IV.2009.01075

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtsschreiberin Tanner Imfeld

Urteil vom 29. Januar 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard

Krähbühlstrasse 76, 8044 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 18. Mai 2006 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, X.___, geboren 1979, mit Wirkung ab dem 1. November 2003 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 6/65).

Am 28. Mai 2007 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein (Urk. 6/70) und holte in diesem Zusammenhang je einen Bericht von Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 20./21. August 2007 (Urk. 6/72) und von Dr. med. A.___, Spezialarzt FMH für Orthopädie, vom 2. April 2008 (Urk. 6/77) ein. Zudem liess sie die Versicherte durch die B.___ (B.___) im C.___ begutachten (Gutachten vom 24. Dezember 2008; Urk. 6/82). Gestützt darauf hob sie die Rente nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 6/85) mit Verfügung vom 23. Oktober 2009 auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Urk. 2).

2. Dagegen erhob X.___ am 3. November 2009 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Weiterausrichtung der halben Rente (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2009 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). In der Replik hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt fest (Urk. 9); die IV-Stelle verzichtete auf eine Duplik (Urk. 12).

Am 7. Mai 2010 liess die Beschwerdeführerin mitteilen, dass sie sich nunmehr durch Rechtsanwalt Dr. Jaccard vertreten lasse (Urk. 14). Diesem wurden die Akten am 19. Mai 2010 zur Einsichtnahme zugestellt (Urk. 16).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

Die massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

Der Invaliditätsgrad ist durch Prozentvergleich zu ermitteln, wenn sich Validen- und Invalideneinkommen nicht hinreichend genau oder nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand bestimmen lassen und in letzterem Fall zudem angenommen werden kann, die Gegenüberstellung der nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände geschätzten, mit Prozentzahlen bewerteten hypothetischen Einkommen ergebe ein ausreichend zuverlässiges Resultat. Diese Berechnungsweise ist insbesondere anwendbar, wenn die konkreten Verhältnisse so liegen, dass die Differenz zwischen Validen- und Invalideneinkommen die für den Umfang des Rentenanspruchs massgebenden Grenzwerte von 70, 60, 50 und 40 Prozent (Art. 28 Abs. 2 IVG) eindeutig über- oder unterschreitet (BGE 104 V 135 Erw. 2b S. 137; Urteil des Bundesgerichts in Sachen S. vom 23. März 2010, 9C_100/2010, Erw. 2.1 mit Hinweis).

2. Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbe-zügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 Erw. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 Erw. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 26. März 2010, 9C_438/2009, Erw. 1 mit Hinweisen).

3.

3.1 Der rentenzusprechenden Verfügung vom 18. Mai 2006 lagen im Wesentlichen die Berichte der Universitätsklinik D.___ vom 15. Juli 2004 (Urk. 6/15), des Hausarztes Dr. Z.___ vom 22. Oktober 2004 (Urk. 6/28) und das psychiatrische Gutachten von Dr. med. E.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2. März 2005 (Urk. 6/32) zu Grunde. Damals wies die Beschwerdeführerin nach einem 1999 erlittenen Distorsionstrauma der Halswirbelsäule und einer am 13. Juli 2001 durchgeführten Spondylodese C6/C7 ein chronisches cervicocephales Schmerzsyndrom auf, wobei das am 10. Dezember 2003 erstellte MRI der Halswirbelsäule keine pathologischen Befunde gezeigt hatte. Ferner litt sie an einem lumbovertebralen Syndrom bei beginnender Dehydrierung der lumbalen Bandscheiben und einer Diskusprotrusion L3/L4 ohne Kompression neuraler Strukturen, wobei die Ärzte der Klinik D.___ auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für leichte ergonomisch günstige Tätigkeiten schlossen. Dr. E.___ dignostizierte im Gutachten vom 2. März 2005 eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung im Sinne eines sekundären psychogenen Schmerzsyndroms und attestierte der Beschwerdeführerin aus diesem Grund eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 6/32).

Diese Beurteilung legte die IV-Stelle der Invaliditätsbemessung zu Grunde und sprach der Beschwerdeführerin bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente zu.

3.2 Im Rahmen des Revisionsverfahrens erachtete Dr. Z.___ im Bericht vom 20./21. August 2007 (Urk. 6/72) den Gesundheitszustand als stationär bei gleichgebliebener Diagnose hinsichtlich des chronischen cervicocephalen Schmerzsyndroms. Hinsichtlich des lumbovertebralen Schmerzsyndroms erwähnte er neu eine Diskopathie der unteren drei Bandscheiben mit Dehydration und mässiggradigen Protrusionen L3/L4 und L4/L5 sowie eine beginnende Osteochondrose L5/S1.

Dr. A.___ berichtete am 2. April 2008 (Urk. 6/77), dass am 26. Februar 2008 eine Spondylodese L5-S1 sowie eine semirigide Spondylodese zwischen den Dornfortsätzen L4/L5 vorgenommen worden sei, wobei nach der üblichen Rekonvaleszenzzeit von drei bis sechs Monaten, die noch nicht abgeschlossen sei, zwar wieder mit einer Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit, jedoch mit einer dauernden Verminderung der Belastbarkeit der Wirbelsäule zu rechnen sei.

Anlässlich der Begutachtung durch die B.___ wurde die Beschwerdeführerin internistisch, rheumatologisch und psychiatrisch abgeklärt. Dabei wurden als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisch rezidivierendes cervicovertebrales Syndrom bei Wirbelsäulenfehlform, muskulärer Dysbalance, pseudoradikulären Sensationen und Ausstrahlungen, ein rezidivierendes Lumbovertebralsyndrom mit intermittierenden, am ehesten als pseudoradikulär zu beurteilenden Ausstrahlungen und rezidivierende Gonalgien beidseits und als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte Periarthropathia humeroscapularis links mit diskretem Impingement und leichter Intervallreizung erhoben. Ein systemisch-rheumatologisches Leiden konnte ausgeschlossen werden, Waddellzeichen ergaben sich keine und auch die Kriterien für eine Fibromyalgiesymptomatik waren nicht gegeben. Aus rheumatologischer Sicht sei die Beschwerdeführerin für eine angepasste Tätigkeit, wobei die gegenwärtig ausgeübte Tätigkeit als Besitzerin und Betreiberin einer Bar als angepasst gelte, zu mindestens 80 % arbeitsfähig.

Die psychiatrische Begutachtung ergab keine psychiatrischen Diagnosen. Insbesondere konnten ein depressives Syndrom, eine Persönlichkeitsstörung und die Kriterien einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung verneint werden, so dass aus psychiatrischer Sicht auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit geschlossen wurde.

4.

4.1 Das Gutachten der B.___ erfüllt sämtliche Anforderungen, die die Rechtsprechung für ein beweistaugliches Gutachten aufgestellt hat (BGE 134 V 231 Erw. 5.1 S. 232; 125 V 351 Erw. 3a S. 352). Die Beschwerdeführerin wurde umfassend abgeklärt und es wurde eine sorgfältige Anamnese erhoben, die in die Beurteilung der noch vorliegenden Beschwerden miteinbezogen wurde. Ferner enthält das Gutachten eine ausführliche Darstellung der objektiv festgestellten Befunde, und die geklagten Beschwerden wurden - soweit möglich - somatischen Ursachen zugeordnet. Auch in psychiatrischer Hinsicht wurde die Beschwerdeführerin sorgfältig abgeklärt. Das psychiatrische Gutachten überzeugt in seiner Schlussfolgerung, dass kein psychisches Leiden und keine somatoforme Schmerzstörung vorliegt, vollumfänglich. Es kann deshalb in allen Punkten auf das Gutachten abgestellt werden.

Die Beschwerdeführerin bestreitet das Gutachten denn auch nicht. Soweit sie in der Beschwerde auf eine Verschlechterung der Rückenproblematik hinweist, kommt diese im Gutachten und in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch die Gutachter sehr wohl zum Ausdruck, indem neu eine 20%ige Einschränkung attestiert wurde, während in jenen Berichten, die der rentengewährenden Verfügung vom 18. Mai 2006 zu Grunde gelegen hatten, hinsichtlich der Rückenbeschwerden von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgegangen worden war. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Gutachten, wonach der Beschwerdeführer mit einer 20%igen Leistungseinschränkung ein vollzeitliches Pensum in einer Tätigkeit ohne repetitive Torsions- und Schwenkbewegungen mit dem Kopf und dem Rumpf, ohne schweres Heben und Tragen, mit nur wenig Überkopfarbeiten und Tätigkeiten in kniender, kauernder oder vornübergeneigter Position und mit der Möglichkeit, Pausen für Lockerungs-, Dehnungs- und Gymnastikübungen einzulegen, zumutbar sei, vermag ebenfalls zu überzeugen wie die Feststellung, die von der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit als Besitzerin und Betreiberin einer Bar entspreche diesen Anforderungen. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin, die sich hauptsächlich auf ihre subjektive Einschätzung der Arbeitsfähigkeit beziehen, ändern daran nichts.

Soweit die Beschwerdeführerin in der Replik (Urk. 9) darauf hinweist, sie müsse sich am 14. Dezember 2009 erneut zwei Rückenwirbel versteifen lassen, betrifft dieser Umstand den Zeitraum nach Erlass der angefochtenen Verfügung und ist daher für die Beurteilung der Beschwerde nicht mehr relevant (BGE 131 V 242 Erw. 2.1 S. 243; 121 V 362 Erw. 1b S. 366).

4.2 Der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei ihr weder 2008 noch 2009 gelungen, ein Einkommen zu erzielen, wie es die IV-Stelle der Invaliditätsbemessung zu Grunde gelegt hat, ist insoweit unbehelflich, als der Invaliditätsbemessung nicht das tatsächlich erzielte, sondern das zumutbarerweise mögliche Einkommen zu Grunde zu legen ist.

Die IV-Stelle ist von einem Valideneinkommen von Fr. 51'342.35 ausgegangen, das dem der Teuerung angepassten Valideneinkommen gemäss der Verfügung vom 18. Mai 2006 und dem Einkommen entspricht, das die Beschwerdeführerin vom Juni 2002 bis zum März 2003 als Serviceangestellte erzielt hatte (Urk. 6/12, 6/22 und 6/84 S. 5). Davon hat sie 80 % (Fr. 41'073.--) als Invalideneinkommen angerechnet in der Annahme, der Beschwerdeführerin sei die Tätigkeit im Service oder eine andere leidensangepasste Tätigkeit im Umfang von 80 % zumutbar (Urk. 2). Dieses Vorgehen ist insofern nicht zu beanstanden, als die Beschwerdeführerin mit der medizinisch attestierten Arbeitsfähigkeit von 80 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit auf jeden Fall mehr als Fr. 30'805.-- (60 % von Fr. 51'342.35) verdienen kann. Gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) betrug der Lohn für einfache und repetitive Tätigkeiten für Frauen im Jahr 2008 Fr. 4'198.-- im Monat oder Fr. 50'376.-- im Jahr. Angepasst an die Teuerung (Bundesamt für Statistik, Schweizerischer Lohnindex nach Branche [2005 = 100; im Internet abrufbar], Nominallohnindex Frauen [T1.2.05], Gastgewerbe, 2005: 100, 2009 107.2) und die 2009 im Gastgewerbe betriebsübliche Wochenarbeitszeit resultiert ein Einkommen von Fr. 56'703.--. 80 % davon entspricht Fr. 45'362.--. Selbst beim maximal zulässigen leidensbedingten Abzug von 25 %, der hier nicht gerechtfertigt ist, ergibt sich immer noch ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 34'022.--, das keinen Rentenanspruch begründet.

Die Aufhebung der Invalidenrente war somit korrekt und die Beschwerde ist abzuweisen.

5. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Verfahren betreffend die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

6. Aus den medizinischen Akten, insbesondere aus dem Bericht von Dr. A.___ und dem Gutachten der B.___ ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im Anschluss an die im Februar 2008 durchgeführte Rückenoperation während ungefähr sechs Monaten vollumfänglich arbeitsunfähig war.

Die Sache ist deshalb an die IV-Stelle zu überweisen, damit sie für diesen Zeitraum einen allfälligen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine vorübergehende ganze Invalidenrente prüfe.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Sache wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids im Sinne von Erwägung 6 an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, überwiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).