IV.2009.00928

IV.2009.00928 vereinigt mit IV.2010.00088

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Fehr

Urteil vom 21. November 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin

Schaffhauserstrasse 345, Postfach 6734, 8050 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Stiftung Auffangeinrichtung BVG

Freizügigkeitskonten

Birmensdorferstrasse 83, Postfach 8468, 8036 Zürich

Beigeladene

Zustelladresse: Stiftung Auffangeinrichtung BVG

Rechtsdienst, Dominique Follonier

Passage Saint-François 12, Case postale 6183, 1002 Lausanne

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1972, Mutter von zwei Kindern (Jahrgang 1995 und 1997), war von 2000 bis Juli 2005 zu 50 % als Hilfsgärtnerin beschäftigt (Urk. 7/11) und bezog sodann bis am 9. April 2007 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/6). Nach am 13. April und 2. Juli 2007 erfolgten Diskushernienoperationen meldete sie sich am 19. Mai 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/2 Ziff. 6.5).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Arztberichte (Urk. 7/9-10), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 7/11), einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 7/8) und einen Haushaltabklärungsbericht (Urk. 7/15) ein. Mit Vorbescheid vom 22. April 2009 stellte sie die Zusprache einer Viertelsrente in Aussicht (Urk. 7/19). Dagegen erhob die Versicherte am 19. Mai (Urk. 7/21) und 2. Juli 2009 (Urk. 7/24) Einwände.

Mit Verfügung vom 19. August 2009 sprach die IV-Stelle der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 41 % eine Viertelsrente ab April 2008 zu (Urk. 7/29 = Urk. 2).

2.

2.1 Gegen die Verfügung vom 19. August 2009 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 21. September 2009 Beschwerde (Prozess Nr. IV.2009.00928) und beantragte, es sei ihr eine ganze Rente zuzusprechen, eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2).

Mit Beschwerdeantwort vom 12. November 2009 (Urk. 6) beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde.

Am 5. Januar 2010 wurde die Replik (Urk. 11) erstattet und am 4. Februar 2010 auf Duplik verzichtet (Urk. 14).

2.2 Mit Verfügung vom 24. Dezember 2009 hatte die IV-Stelle die Verfügung vom 19. August 2009 in betragsmässiger Hinsicht leicht abgeändert und ein leicht höheres - für die betragliche Festsetzung der Rente massgebendes - durchschnittliches Jahreseinkommen eingesetzt (Urk. 15/2).

Dagegen hatte die Versicherte am 26. Januar 2009 (richtig: 2010) Beschwerde erhoben (Prozess Nr. IV.2010.00088), ohne sich jedoch auf das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen zu beziehen (Urk. 15/1).

Am 9. März 2010 erstattete die IV-Stelle eine Beschwerdeantwort (Urk. 15/6).

Am 15. März 2010 wurde das Verfahren Nr. IV.2010.00088 mit dem vorliegenden Verfahren vereinigt (Urk. 15/8) und es wurde die zuständige Vorsorgeeinrichtung zum Prozess beigeladen (Urk. 16), die am 29. März 2010 Unterlagen einreichte (Urk. 20-21), welche den Parteien zur Kenntnis gebracht wurden (Urk. 22).

2.3 Mit Verfügung vom 28. Februar 2011 wurde das Verfahren bis zum letztinstanzlichen Entscheid über ein vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gegen den Referenten in einem anderen Verfahren gestellten Ausstandsbegehren sistiert (Urk. 28). Nach Rückzug des Befangenheitsantrags im vorliegenden Verfahren (Urk. 30) wurde dieses am 7. November 2011 wieder aufgenommen (Urk. 31).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Sowohl im Rahmen einer erstmaligen Prüfung des Rentenanspruches als auch anlässlich einer Rentenrevision (Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) stellt sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 28a Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) in Verbindung mit Art. 16 und 7 Abs. 2 ATSG die Frage nach der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch, d.h. ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleichen Verhältnissen, erwerbstätig wäre (Art. 27bis IVV; BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53 und E. 5.2 S. 54; SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, E. 5.1.2, I 156/04; vgl. auch BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157). Die gemischte Methode bezweckt damit eine möglichst wirklichkeitsgerechte Bemessung des Invaliditätsgrades. Sie findet auch Anwendung, wenn der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit zumutbar wäre, sie aber trotzdem eine solche nicht ausüben würde (BGE 133 V 504 E. 3.3 in fine; vgl. auch BGE 133 V 477 E. 6.3 S. 486). Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben. Dabei sind die konkrete Situation und die Vorbringen der versicherten Person nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu würdigen. Für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit ist der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich (BGE 125 V 146 E. 2c, 117 V 194 E. 3b, je mit Hinweisen, Urteil des Bundesgerichts I 266/05 vom 11. April 2006 E. 4.2, vgl. auch BGE 133 V 504 E. 3.3).

1.2 Die Beschwerdegegnerin ging in der Begründung zur angefochtenen Verfügung (Urk. 2 Verfügungsteil 2) davon aus, dass die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall im Umfang von 50 % erwerbstätig und zu 50 % im Aufgabenbereich tätig wäre (S. 1 unten) und ermittelte in Anwendung der gemischten Methode einen Invaliditätsgrad von 41 % (S. 2 Mitte).

Sie stützte sich dabei auf die Ausführungen im Haushaltabklärungsbericht vom 7. Januar 2009 (Urk. 7/15), wonach das von der Beschwerdeführerin für den Gesundheitsfall geltend gemachte Pensum von 100 % nicht glaubhaft sei (S. 2 f. Ziff. 2.5).

1.3 Den Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Statusfrage (Urk. 1 S. 6 ff. Ziff. 13 ff.; Urk. 15/1 S. 6 ff. Ziff. 13 ff.) ist zusammengefasst zu entnehmen, dass sie im Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig wäre. Dies hatte sie auf Anfrage der Beschwerdegegnerin bereits in einem Schreiben vom 26. Mai 2008 ausgeführt (Urk. 7/7).

1.4 Strittig und zu prüfen ist somit vorerst die Statusfrage.

2.

2.1 Nach Eingang der Anmeldung unterbreitete die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Frage, welches Arbeitspensum sie bei voller Gesundheit ausüben und wie sie die Kinderbetreuung organisiert werden würde (Urk. 7/4).

Die Beschwerdeführerin antwortete am 26. Mai 2008, da ihre Kinder mittlerweile 11 und 13 Jahre alt seien, sei keine Kinderbetreuung mehr nötig. Bei voller Gesundheit würde sie deshalb zu 100 % erwerbstätig sein wollen (Urk. 7/7).

2.2 Die Beschwerdegegnerin führte dagegen im Abklärungsbericht vom 7. Januar 2009 (Urk. 7/15) ins Feld, die Beschwerdeführerin, die von März 2000 bis Juli 2005 (zu 50 %) als Hilfsgärtnerin gearbeitet habe, habe sich wohl in den letzten Anstellungsjahren immer einmal wieder nach einem höheren Arbeitspensum erkundigt, sich aber, obwohl eine Steigerungsmöglichkeit nicht bestanden habe, nicht nach einer anderen Stelle umgeschaut; auch die Kündigung per Ende Juli 2007 sei arbeitgeberseits wegen Sanierungsmassnahmen erfolgt (S. 2 f.). Auch bei der Arbeitslosenversicherung sei eine Vermittlungsfähigkeit von lediglich 50 % angenommen worden (S. 3 oben).

2.3 Laut IK-Auszug (Urk. 7/8) war die Beschwerdeführerin - deren erstes Kind 1995 zur Welt kam - von November 1991 bis September 1997 bei der gleichen Arbeitgeberin tätig, die in den Jahren 1995 und 1996 ein Einkommen von Fr. 34'333.-- und für die neun Monate im Jahr 1997 Fr. 25'206.-- abrechnete.

Unter Berücksichtigung der seitherigen Nominallohnentwicklung (Die Volkswirtschaft, 9/2011, S. 95, Tab. B 10.3: Indexstand Frauen 1995 = 2'087, 2008 = 2'499) entspricht dies einem Einkommen von rund Fr. 41'111.-- (Fr. 34'333.-- : 2'087 x 2'499) im Jahr 2008, was rund Fr. 3'426.-- pro Monat ergibt. Angesichts der fehlenden Berufsqualifikationen der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 7/2 Ziff. 5.1 und 5.2) ist daraus zu schliessen, dass dies der Lohn für ein Pensum von (jedenfalls annähernd) 100 % gewesen sein dürfte.

Bei Aufnahme des Erwerbspensums von 50 % im Jahr 2000 waren die beiden Kinder 3- und 5-jährig, im Jahr 2005 beim Verlust dieser Stelle und Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung 8- und 10-jährig, und im Jahr 2007 im Zeitpunkt der Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung 10- und 12-jährig.

2.4 Die Beschwerdeführerin war, bevor sie zwei Kinder zu betreuen gehabt hatte, in einem vollen (oder annähernd vollen) Pensum erwerbstätig. Sodann hat sie die Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % wieder aufgenommen, als die beiden Kinder noch im Vorschulalter gewesen sind.

Dass es anschliessend vorläufig bei einem Pensum von 50 % geblieben ist, erscheint angesichts des Alters der beiden Kinder - auch noch im Zeitpunkt der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung (2005) - plausibel. Dass sich die Beschwerdeführerin um eine Pensumserhöhung im Rahmen der angestammten Stelle bemühte, aber nicht so weit ging, einen Stellenwechsel anzustreben, passt genau zur anzunehmenden Betreuungs- und Belastungssituation mit den beiden schulpflichtigen Kindern, indem eine Ausdehnung der bestehenden Erwerbstätigkeit erwünscht und organisatorisch machbar gewesen sein dürfte, die Vor- und Nachteile eines höheren Pensums jedoch (noch) keinen Stellenwechsel gerechtfertigt hätten.

Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Angabe der Beschwerdeführerin im Jahr 2008, sie würde nunmehr im Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig sein wollen, um eine Aussage der ersten Stunde der damals noch unvertretenen Beschwerdeführerin handelte.

2.5 Zusammengefasst ist nicht ersichtlich, weshalb die Statusfrage nicht entsprechend der Antwort der Beschwerdeführerin auf die entsprechende Frage der Beschwerdegegnerin zu entscheiden sein sollte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern deren Angaben nicht glaubhaft sein sollten. Es hat sich vielmehr gezeigt, dass die Erwerbsbiografie der Beschwerdeführerin und der mit zunehmenden Alter der Kinder abnehmende Betreuungsbedarf die Annahme, dass sie im zu beurteilenden Zeitpunkt (wieder) zu 100 % erwerbstätig gewesen wäre, überwiegend wahrscheinlich machen.

Dementsprechend ist die Statusfrage zu beantworten und die Beschwerdeführerin als zu 100 % Erwerbstätige zu qualifizieren.

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführerin eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 30 % zumutbar wäre; ferner hat sie den Umstand, dass sie nur noch leichte, den Rücken nicht belastende Tätigkeiten ausüben kann, mit einem Abzug vom Tabellenlohn von 15 % berücksichtigt (Urk. 7/17).

3.2 Die angenommene verbleibende Arbeitsfähigkeit von 30 % ist angesichts der entsprechenden ärztlichen Beurteilung (Urk. 7/10) ausgewiesen. Sodann ist der vorgenommene Abzug als pflichtgemässe Ausübung des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessens nicht zu beanstanden. Von diesen beiden Elementen ist somit bei der Invaliditätsbemessung auszugehen.

3.3 Das Valideneinkommen ist - mit der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/17) - gestützt auf die Tabellenlöhne der Lohnstrukturerhebung (LSE) zu bestimmen. Im Jahr 2008 betrug das mittlere von Frauen in einfachen und repetitiven Tätigkeiten im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige erzielte Einkommen Fr. 4'116.-- (LSE 2008, S. 26, Tab. TA 1, Total, Niveau 4). Auf ein Jahr umgerechnet und der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41.6 Stunden (Die Volkswirtschaft 9/2011, S. 94, Tab. B 9.2, Total) angepasst, ergibt dies rund Fr. 51'368.-- (Fr. 4'116.-- x 12 : 40.0 x 41.6). Dieser Betrag stellt das hypothetische Valideneinkommen dar.

3.4 Das hypothetische Invalideneinkommen ist ebenfalls gestützt auf den Tabellenlohn für einfache und repetitive Tätigkeiten im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige, also Fr. 51'368.-- im Jahr 2008, zu bestimmen.

Zu berücksichtigen ist die auf 30 % veranschlagte Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin sowie der behinderungsbedingte Abzug von 15 %, womit sich das Invalideneinkommen auf rund Fr. 13'099.-- beläuft (Fr. 51'368.-- x 0.3 x 0.85).

Im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 51'368.-- beträgt die Einkommenseinbusse somit Fr. 38'269.--, was einen Invaliditätsgrad von 74 % ergibt.

Damit besteht Anspruch auf eine ganze Rente.

3.5 Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung dahin abzuändern, dass die Beschwerdeführerin ab 1. April 2008 Anspruch auf eine ganze Rente hat.

4.

4.1 Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2 Die obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist, entsprechend dem erforderlichen und gerechtfertigten Aufwand und beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer), auf Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.

4.3 Bei diesem Ausgang werden die beschwerdeweise gestellten Verfahrensanträge (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3-4 und 7) gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 24. Dezember 2009 dahin abgeändert, dass die Beschwerdeführerin ab 1. April 2008 Anspruch auf eine ganze Rente hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwalt Philip Stolkin
  

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

• Stiftung Auffangeinrichtung BVG
  

• Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

• Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).