IV.2009.00836

IV.2009.00836

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichterin Käch

Gerichtsschreiberin Kübler-Zillig

Urteil vom 10. März 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Katja Ziehe

Berger Hauser Del Grande, Rechtsanwälte

Seestrasse 35, 8700 Küsnacht ZH

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1968, arbeitete seit Januar 2002 als Kranführer bei der Y.___ AG (Urk. 12/1 Ziff. 6.3.1) und war seit dem Jahre 1999 im Nebenerwerb als Zeitungsverteiler tätig (Urk. 12/1 Ziff. 6.5), als er sich am 26. Januar 2004 wegen einer Diskushernie bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug anmeldete (Urk. 12/1 Ziff. 7.2 und 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte in der Folge medizinische Berichte (Urk. 12/8, Urk. 12/10), einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug; Urk. 12/9) sowie einen Arbeitgeberbericht (Urk. 12/7) ein und veranlasste zwei Begutachtungen des Versicherten (Urk. 12/16, Urk. 12/35). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens holte die IV-Stelle weitere Arbeitgeberberichte (Urk. 12/46-47, Urk. 12/54, Urk. 12/59, Urk. 12/72), Arztberichte (Urk. 12/49) sowie aktuelle IK-Auszüge (Urk. 12/66-67, Urk. 12/73-74) ein und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 22. Juli 2009 mit Wirkung ab 1. Juli 2009 eine Viertelsrente zu (Urk. 12/86 = Urk. 2). Mit Verfügung vom 9. September 2009 sprach die IV-Stelle dem Versicherten sodann rückwirkend für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 30. Juni 2009 ebenfalls eine Viertelsrente zu (Urk. 12/87).

2. Gegen die Verfügung vom 22. Juli 2009 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 9./28. September 2009 Beschwerde und beantragte die Zusprache einer ganzen Invalidenrente ab Januar 2004 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2009 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde, eventualiter eine reformatio in peius und machte in diesem Sinne Ausführungen zu einer möglichen Schlechterstellung des Versicherten (Urk. 11). Dies wurde dem Versicherten am 16. November 2009 mitgeteilt (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen).

Die angefochtene Verfügung ist am 22. Juli 2009 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, Erw. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).

1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.4 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).

1.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung vom 22. Juli 2009 von einer Restarbeitsfähigkeit von 100 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit aus, errechnete einen Invaliditätsgrad von 43 % und sprach dem Beschwerdeführer dementsprechend eine Viertelsrente zu (Urk. 2 Verfügungsteil 2).

In der Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2009 hielt die Beschwerdegegnerin an dieser Auffassung fest (Urk. 11 Ziff. 1-6) und beantragte eventualiter eine reformatio in peius mit der Feststellung, dass kein Rentenanspruch bestehe. Der Beschwerdeführer habe durchschnittlich 54.5 Stunden pro Woche gearbeitet. Nachdem er in einer behinderungsangepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig sei, sei bei der Festlegung des Invalideneinkommens gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ebenfalls von einem überdurchschnittlichen Arbeitspensum auszugehen, so dass ein Invaliditätsgrad von 24 % resultiere (Ziff. 7-8).

2.2 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, er habe im Jahre 2002 eine Diskushernie L5/S1 links erlitten und sei daraufhin arbeitsunfähig geworden (Urk. 1 S. 5 Ziff. 2.2.2). Viele medizinische Akten würden im Dossier der Beschwerdegegnerin fehlen und hätten auch der Begutachtungsstelle nicht vorgelegen. Das B.___-Gutachten beruhe daher auf einer unvollständigen Aktenlage (S. 10 Ziff. 3.1.1). Hinzu komme, dass das erste Gutachten von Dr. A.___ den beweismässigen Anforderungen entspreche und daher kein objektiv nachvollziehbarer Grund bestanden habe, eine „Second Opinion“ einzuholen (S. 11 Ziff. 3.1.2). Bei ihrem Entscheid vom 22. Juli 2009 habe sich die Beschwerdegegnerin sodann einzig auf das B.___-Gutachten aus dem Jahre 2006 gestützt, ohne den eingereichten neuen Unterlagen Beachtung zu schenken oder aktuelle Berichte einzuholen. Eine sorgfältige Sachverhaltsabklärung sei nicht ersichtlich (S. 12 Ziff. 3.1.3). Der Gutachter Dr. A.___ sei davon ausgegangen, dass ohne Therapie mittels Operation eine vollständige Arbeitsfähigkeit in jeder Tätigkeit bestehe (S. 12 f. Ziff. 3.2.1). Bislang sei er jedoch ausschliesslich konservativ behandelt worden und es sei von der Beschwerdegegnerin nicht ermittelt worden, ob und in welchem Umfang seine Teilarbeitsfähigkeit wiederhergestellt sei (S. 13). Gestützt auf die vorliegenden Berichte sei realistischerweise von einer Arbeitsfähigkeit von maximal 50 % (nach einer gewissen Einarbeitungszeit mit einem geringeren Pensum) in einer dem Rückenleiden angepassten Tätigkeit ab Oktober 2006 auszugehen (S. 15 Ziff. 3.2.1). Sollte dennoch auf das B.___-Gutachten abgestellt werden, sei zu beachten, dass er körperlich sowie sprachlich und bildungsmässig selbst in leichten Verweistätigkeiten eingeschränkt sei (S. 17). Es sei daher von einem Leidensabzug von 25 % auszugehen (S. 18). Bis September 2006 sei von einem Invaliditätsgrad von 100 % auszugehen, da eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auch für Verweistätigkeiten bestanden habe. Ab Oktober 2006 betrage der Invaliditätsgrad sodann 71.4 %, was einen Anspruch auf eine ganze Rente begründe (S. 19 Ziff. 3.3.2.1).

2.3 Strittig und zu prüfen ist damit der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers.

3.

3.1 Der damalige Hausarzt Dr. med. Z.___, FMH Allgemeinmedizin, diagnostizierte in seinem Bericht vom 10. Februar 2004 (Urk. 12/8) ein lumboradikuläres Reizsyndrom links bei Diskushernie L5/S1 links sowie ein zervikospondylogenes Syndrom rechts (lit. A). Vom 22. Januar 2003 bis 16. August 2003 hätten nach einer anfänglich vollen Arbeitsunfähigkeit wechselnde Arbeitsunfähigkeiten für die angestammte Tätigkeit als Kranführer bestanden; seit dem 17. August 2003 sei der Beschwerdeführer zu 50 % arbeitsunfähig (lit. B). Der Beschwerdeführer könne sich bis anhin nicht zu einer Operation entscheiden. Allenfalls müsse er umgeschult werden, was jedoch aus sprachlichen Gründen erschwert sein dürfte (lit. D.7). In einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei der Beschwerdeführer voll arbeitsfähig (S. 4).

3.2 Am 21. September 2004 wurde der Beschwerdeführer im Auftrag der Beschwer-degegnerin durch Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, untersucht. Für sein Gutachten vom 27. September 2004 (Urk. 12/16) stützte er sich auf die vorhandenen Akten, bestehende Röntgenbilder, sowie die selber erhobene Anamnese, körperlichen Befunde und Zusatzuntersuchungen (S. 1) und nannte folgende Diagnosen (S. 9 Ziff. 5):

•  lumboradikuläres Reizsyndrom L5/S1 links bei
  

•  Diskushernie L5/S1 links
  

•  leichtgradiger Segmentdegeneration L5/S1
  

•  thorakovertebrales Syndrom bei
  

•  leichter BWS Fehlform
  

•  funktionellen Störungen der mittleren BWS
  

•  zervikozephales Schmerzsyndrom bei
  

•  funktionellen muskulären suboccipitalen Ansatzbeschwerden
  

•  diskretem Bulging des Diskus C5/C6 ohne neurale Kompression
  

•  Status nach Schilddrüsenoperation 1997
  

•  Dyspepsien
  

Die geklagten Kreuz- und Beinschmerzen verbunden mit dem positiven direkten Lasèguetest und der bildgebenden, konventionellen und vor allem MR-tomo-grafischen Untersuchung würden einen stimmigen Befund zeigen. Das Schon-verhaltensmuster des Beschwerdeführers zeige jedoch eine weit über das rein somatische lokale Problem hinausgehende Veränderung der eigenen Körperwahrnehmung (S. 9 Ziff. 6.1.1). Die Diskushernie, die sich mit einem lumboradikulären Reizsyndrom nach links klinisch bemerkbar mache, lasse ein Arbeiten in einem körperlich anstrengenden Beruf mit entsprechendem körperlichem Bewegungspotenzial nicht zu. Die aktuell starke funktionelle Einschränkung auch für Alltagsbelastungen sei nicht alleine auf das lumboradikuläre Reizsyndrom L5/S1 zurückzuführen, sondern sei verstärkt durch das chronische Stabilisierungsverhalten der ganzen Wirbelsäulen-, Rumpf- und Nackenmuskulatur, wo sich ein funktionelles lumbovertebrales und zervikozephales Syndrom etabliert habe und einen guten Teil des gesamten Funktionsausfalles mitbestimme. Der Beschwerdeführer zeige in seinen averbalen und verbalen Äusserungen Zeichen eines chronischen Schmerzpatienten mit hoher Sensibilisierung auf die eigene Körperwahrnehmung und zunehmender funktioneller Dekonditionierung (S. 10 Ziff. 6.1.2). Für das lumboradikuläre Reizsyndrom L5/S1 dürfe aufgrund des unverändert chronischen Schmerzverlaufes die Indikation für eine Operation gestellt werden. Ergänzend bedürfe es einer stationären, auf funktionelle Probleme spezialisierten Therapie. An dritter aber nicht an letzter Stelle stehe die Wiedererlangung einer normalen Körperwahrnehmung und Einordnung von allfälligen Restbeschwerden. Dies sei eine wichtige Voraussetzung, um wieder arbeitsfähig zu werden (S. 10 f. Ziff. 6.2.1). Erfolgreiche Operation und Rehabilitation sowie Rekonditionierung vorausgesetzt sei in einer angepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit möglich (S. 11 Ziff. 6.2.2). Ohne Therapie bestehe keinerlei Aussicht auf eine Arbeitsfähigkeit in nicht angepasster oder angepasster Tätigkeit (S. 11 Ziff. 6.3.1).

3.3 Im Auftrag der Beschwerdegegnerin wurde der Beschwerdeführer sodann während eines stationären Aufenthaltes vom 10. bis 13. Juli 2006 im Zentrum B.___ (B.___) orthopädisch, neurologisch sowie psychiatrisch untersucht. Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, und Dr. D.___, Facharzt FMH für Neurologie, nannten in ihrem Gutachten vom 31. August 2006 (Urk. 12/35) folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 19 Ziff. 4.1):

•  chronisches Lumbovertebralsyndrom bei degenerativen LWS-Verän-derungen mit Diskusprotrusionen L4/5 und L5/S1
  

•  mögliche radikuläre Reiz- und sensible Ausfallsymptomatik L5 und/oder S1 links
  

•  Differenzialdiagnose: pseudoradikuläre Beschwerden
  

Die Gutachter führten aus, derzeit würden keine neurologischen Ausfälle vorliegen, so dass auch keine Indikation für eine Operation bestehe. Aufgrund des chronischen Lumbovertebralsyndroms könne der Beschwerdeführer nicht mehr als Bauhilfsarbeiter beziehungsweise Kranführer eingesetzt werden. Ab dem Jahre 2003 bestehe in dieser Tätigkeit eine volle Arbeitsunfähigkeit. Eine zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit durch ein psychiatrisches Leiden bestehe nicht. In einer Verweistätigkeit ohne repetitives Heben von Lasten und ohne Tätigkeiten in Zwangspositionen sei der Beschwerdeführer jedoch ganztags vollschichtig einsetzbar. Da der Beschwerdeführer seit Jahren der Arbeit entwöhnt sei, sollte eine Eingewöhnungsphase von drei Monaten mit langsamer Steigerung der Arbeitsleistung gewährt werden (S. 20).

3.4 Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, nannte in seinem Bericht vom 2. Mai 2007 folgende Diagnosen (Urk. 12/49/1):

•  chronifiziertes lumbales Schmerzsyndrom mit ischialgieformen Aus-strahlungen beidseits
  

•  lumboradikuläres Reizsyndrom L5 und S1 links bei mediolateraler Dis-kushernie L4/5 links mit möglicher Beeinträchtigung der abgehenden Nervenwurzel L5 links
  

•  flachbogige mediolaterale linksseitige Diskushernie L5/S1 mit Kontakt zur Nervenwurzel S1 links
  

•  beginnende Ischialgie rechts
  

Im Vergleich zu den Vor-MR-Befunden sei es zu keiner wesentlichen Ver-schlechterung der Befunde gekommen. Eine Neurokompression liege nicht vor. Er sei sich nicht sicher, inwieweit beim Beschwerdeführer mit chronifizierten Beschwerden eine Operation Sinn mache und das Problem nachhaltig gelöst werden könne. Aus diesem Grund sei er der Meinung, dass weiterhin konservativ behandelt werden solle. Der Beschwerdeführer solle jedoch eine Tagesstruktur erhalten mit leichten körperlichen Arbeiten maximal zwei Stunden am Tag (Urk. 12/49/1).

3.5 In seinem Bericht vom 24. April 2009 führte der aktuelle Hausarzt Dr. med. F.___, Facharzt FMH für Innere Medizin, aus, er sei nach wie vor der Meinung, dass eine operative Sanierung dem Beschwerdeführer wieder mehr Lebensqualität bringen würde und vielleicht eine teilweise Wiederbeschäftigung ins Auge gefasst werden könnte (Urk. 3/12).

Am 9. September 2009 hielt er sodann fest, der Beschwerdeführer sei in einer angepassten Tätigkeit in einem Pensum von 50 % arbeitsfähig (Urk. 3/13).

4.

4.1 Unbestritten und aufgrund der vorliegenden Akten auch ausgewiesen ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund der bestehenden Rückenprobleme in seiner angestammten Tätigkeit als Kranführer nicht mehr arbeitsfähig ist. Zu prüfen ist demnach die Restarbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit.

4.2 Das B.___-Gutachten vom 31. August 2006 erfüllt die praxisgemässen Kriterien und weist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Mängel auf. So erweist es sich als umfassend, beantwortet es doch die Frage nach der verbleibenden Arbeitsfähigkeit präzise, beruht auf den notwendigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, leuchtet in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge ein und erweisen sich die Schlussfolgerungen als begründet. Demnach kann darauf abgestellt werden.

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das B.___-Gutachten beruhe auf einer unvollständigen Aktenlage, da viele medizinische Akten im Dossier der Beschwerdegegnerin fehlen würden und dementsprechend auch der Begutachtungsstelle nicht vorgelegen hätten (Urk. 1 S. 10 Ziff. 3.1.1), vermag dies nicht zu überzeugen. Zwar ist tatsächlich zutreffend, dass im B.___-Gutachten unter dem Titel Aktenauszug ausschliesslich das Gutachten von Dr. A.___ erwähnt wird (Urk. 12/35 S. 1 ff. Ziff. 1.2). Dass die weiteren, im Zeitpunkt der Begutachtung durch das B.___ vorliegenden Berichte, namentlich diejenigen von Dr. med. G.___ vom 24. März 2003 (Urk. 3/22), von Dr. Z.___ vom 10. Februar 2004 (Urk. 12/8), von Dr. med. H.___ vom 18. Juni 2004 (Urk. 3/20), von PD Dr. med. I.___ vom 12. Juli 2004 (Urk. 3/21) und 21. Juli 2005 (Urk. 3/14), von Dr. E.___ vom 19. August 2005 (Urk. 3/17), der Uniklinik J.___ vom 14. und 20. September 2005 (Urk. 3/18-19) sowie des Kantonsspitals K.___ vom 26. März 2004 (Urk. 12/10), den Gutachtern nicht vorgelegt wurden, entspricht tatsächlich nicht dem grundsätzlich verlangten Vorgehen. Nachdem diese Berichte jedoch weder andere Diagnosen noch abweichende Einschätzungen der Restarbeitsfähigkeit enthalten, vermag dies an der Beweistauglichkeit des B.___-Gutachtens insgesamt nichts zu ändern. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers ist zudem insofern widersprüchlich, als er zwar auf die mangelhafte Aktenlage in Bezug auf das B.___-Gutachten hinwies, sich jedoch gleichzeitig auf das Gutachten von Dr. A.___ abstützte, in welchem sich gar keine Angaben bezüglich der vorhandenen Akten finden.

Weiter wandte der Beschwerdeführer gegen das B.___-Gutachten ein, das Gutachten von Dr. A.___ entspreche den beweismässigen Anforderungen, sodass kein objektiv nachvollziehbarer Grund für das Einholen einer „Second Opinion“ bestanden habe (Urk. 1 S. 11 Ziff. 3.1.2). Dem ist entgegen zu halten, dass Dr. A.___ ausdrücklich festhielt, die aktuell starken Einschränkungen im Alltag seien nicht alleine auf das lumboradikuläre Reizsyndrom zurückzuführen, sondern würden durch das Stabilisierungsverhalten des Beschwerdeführers verstärkt. Dieser zeige zudem eine weit über das rein somatische lokale Problem hinausgehende Veränderung der eigenen Körperwahrnehmung (Urk. 12/16 S. 9 Ziff. 6.1.1) sowie Zeichen eines chronischen Schmerzpatienten (Urk. 12/16 S. 10 Ziff. 6.1.2). Im Gutachten von Dr. A.___ finden sich somit Anzeichen dafür, dass die Rückenproblematik psychisch beziehungsweise funktionell überlagert ist. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, nach der einzig aus orthopädisch-chirurgischer Sicht erfolgten Beurteilung durch Dr. A.___ nicht auf dessen Einschätzung abzustellen, sondern eine weitere, polydisziplinäre Begutachtung unter Einbezug eines neurologischen sowie psychiatrischen Facharztes zu veranlassen, erscheint damit nachvollziehbar und auch notwendig.

Die Beurteilung durch die Ärzte des B.___ deckt sich im Übrigen mit der Ein-schätzung durch den früheren Hausarzt Dr. Z.___, welcher bereits im Jahre 2004 festhielt, der Beschwerdeführer sei in einer behinderungsangepassten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig (Urk. 12/8/4).

4.3 Der Beschwerdeführer leidet an Diskushernien, wobei bezüglich der Frage, ob eine Operation indiziert ist oder nicht, keine übereinstimmenden Angaben der Ärzte vorliegen. Dr. A.___ (Urk. 12/16 S. 10 Ziff. 6.2.1) sowie der aktuelle Hausarzt Dr. F.___ (Urk. 3/12) hielten eine Operation für angezeigt, wohingegen die B.___-Gutachter (Urk. 12/35 S. 20) sowie Dr. E.___ (Urk. 12/49/1) davon ausgingen, dass eine solche derzeit keinen Sinn mache. Ungeachtet der Notwendigkeit einer operative Behandlung erscheint es ausgehend von den objektiven Befunden allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer auch in einer behinderungsangepassten, rückenschonenden Tätigkeit nicht arbeitsfähig sein sollte.

Die Beurteilung durch Dr. E.___, welcher auch in einer leichten körperlichen Tätigkeit lediglich eine Arbeitsfähigkeit von maximal zwei Stunden pro Tag für zumutbar hielt (Urk. 12/49/1), enthält denn auch keine nachvollziehbare und plausible Begründung, sondern stützt sich vorwiegend auf die Schmerzangaben des Beschwerdeführers, so dass nicht darauf abgestellt werden kann.

Gleiches gilt im Übrigen für die Einschätzung durch den aktuellen Hausarzt Dr. F.___, welcher die von ihm attestierte Restarbeitsfähigkeit von 50 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nicht weiter begründete (Urk. 3/13).

4.4 Zusammenfassend ist gestützt auf das B.___-Gutachten der medizinische Sachverhalt demnach als dahingehend erstellt zu betrachten, dass der Beschwerdeführer nach einer Eingewöhnungsphase von drei Monaten mit langsamer Steigerung der Arbeitsleistung in einer rückenadaptierten Verweistätigkeit ohne repetitives Heben von Lasten und ohne Tätigkeiten in Zwangspositionen ganztags vollschichtig arbeitsfähig ist.

5.

5.1 Es bleibt die Prüfung der erwerblichen Auswirkungen dieser Einschränkung aufgrund eines Einkommensvergleiches vorzunehmen.

5.2 Für die Ermittlung des ohne Gesundheitsschaden erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ist entscheidend, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne den Gesundheitsschaden, aber sonst bei unveränderten Verhältnissen verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis), wobei für die Vornahme des Einkommensvergleiches grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des mutmasslichen Rentenbeginns, mithin auf das Jahr 2004, abzustellen ist (BGE 128 V 174, BGE 129 V 222).

Der Beschwerdeführer arbeitete vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens als Kranführer und war im Nebenerwerb als Zeitungsverträger tätig (Urk. 12/1 Ziff. 6.5). Für die Berechnung des Valideneinkommens stellte die Beschwerdegegnerin auf die Angaben gemäss IK-Auszug ab (Urk. 12/9) und ging für das letzte Jahr vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens, mithin das Jahr 2002, von einem beitragspflichtigen Einkommen in der Höhe von Fr. 89'552.-- aus (Urk. 2 S. 4). Unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung von 1.4 % für das Jahr 2003 sowie 0.9 % für das Jahr 2004 (Die Volkswirtschaft 12-2010, Tab B10.2, Total) resultiert damit für das Jahr 2004 zutreffenderweise ein Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 91'623.-- (Fr. 89'552.-- x 1.014 x 1.009).

5.3 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, von 41,6 Stunden im Jahre 2004 sowie von 41,7 Stunden seit 2009 (Die Volkswirtschaft 12-2010 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

Gemäss der Tabelle TA1 der LSE 2004 erzielten Männer, die einfache und repetitive Tätigkeiten ausübten, im Jahre 2004 durchschnittlich einen monatlichen Verdienst von Fr. 4'588.-- (LSE 2004, Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2006, TA1 Total). Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.6 Stunden ergibt sich damit für das Jahr 2004 ein Invalideneinkommen in der Höhe von monatlich Fr. 4'771.50 (Fr. 4'588.-- : 40 x 41.6), mithin Fr. 57'258.-- pro Jahr (Fr. 4'771.50 x 12).

Soweit die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Beschwerdeantwort geltend machte, das Invalideneinkommen sei dem früheren überdurchschnittlichen Arbeitspensum anzupassen, kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Zwar ist es zutreffend, dass der Beschwerdeführer vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens pro Woche durchschnittlich 54.5 Stunden arbeitete (vgl. Urk. 12/7 Ziff. 9, Urk. 12/46 Ziff. 9, Urk. 12/47 Ziff. 9). Allerdings ergibt sich aus keinem der vorliegenden Arztberichte, dass dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen eine über ein normales 100 %-Pensum hinausgehende Arbeitstätigkeit zugemutet werden könnte. Für die Berechnung des Invaliditätsgrades ist damit von einem Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 57'258.-- auszugehen.

5.4 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durch-schnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).

Die Beschwerdegegnerin nahm einen Abzug von 10 % vor und begründete dies mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens vorwiegend in der Baubranche tätig war (Urk. 2 S. 4). Demgegenüber ging der Beschwerdeführer vom Maximalabzug von 25 % aus und machte geltend, er sei selbst in einer leichten Verweistätigkeit körperlich sowie sprachlich und bildungsmässig eingeschränkt (Urk. 1 S. 17). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind trotz der bestehenden Einschränkungen Verweistätigkeiten vorstellbar, insbesondere Kontroll- oder Überwachungstätigkeiten. Der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Abzug von 10 % trägt den Gegebenheiten des vorliegenden Falles angemessen Rechnung (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts in Sachen S. vom 29. Juni 2007, 9C_47/07, sowie in Sachen H. vom 27. Juni 2007, U 467/06).

5.5 Unter Berücksichtigung eines Abzuges von 10 % ergibt sich ein Inva-lideneinkommen in der Höhe von gerundet Fr. 51'532.-- (vgl. vorstehend Erw. 5.3; Fr. 57'258.-- x 0.9). Bei einem Valideneinkommen von Fr. 91'623.-- (vgl. vorstehend Erw. 5.2) resultiert somit eine Einkommenseinbusse von Fr. 40'091.--, was einem Invaliditätsgrad von 43.76 % entspricht und einen Anspruch auf eine Viertelsrente ab Januar 2004 begründet.

Die angefochtene Verfügung vom 22. Juli 2009 erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

6. Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Katja Ziehe
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).