IV.2009.00243
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Gerichtssekretärin Condamin
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil vom 26. November 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Petra Oehmke
OZB Rechtsanwälte
Bahnhofplatz 9, Postfach 976, 8910 Affoltern am Albis
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Die 1954 geborene und als Treuhänderin/Controllerin selbständig erwerbstätig gewesene X.___ erlitt am 3. September 2002 infolge eines Reitunfalls eine Humerus-Trümmerfraktur.
Am 14. April 2004 meldete sich die Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (insbesondere Umschulung auf eine neue Tätigkeit und Rente; Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 10. November 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf berufliche Massnahmen, nachdem die Versicherte darauf verzichtet hatte (Urk. 7/17). Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Situation wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 7. Januar 2005 auch das Begehren um eine Invalidenrente ab (Urk. 7/30). Im Rahmen des Einspracheverfahrens liess die Verwaltung die Behinderung als Selbständigerwerbende abklären (Bericht vom 20. Februar 2006 [Urk. 7/43]) und beauftragte Dr. med. Y.___, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, mit einer Begutachtung (Gutachten vom 20. Juni 2007 [Urk. 7/49]). Nach Eingang der Stellungnahme der Versicherten vom 7. September 2007 zum Abklärungsergebnis (Urk. 7/54) beziehungsweise vom 22. August 2008 zu der beabsichtigten Invaliditätsbemessung (Urk. 7/63) bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 5. Februar 2009 die Leistungsablehnung (Urk. 2).
2. Dagegen erhob X.___ am 9. März 2009 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung einer ganzen Rente ab 1. September 2003 und einer Dreiviertelsrente ab 1. April 2005. Daneben ersuchte sie um eine persönliche Anhörung vor Gericht (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2009 schloss die Verwaltung auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 5. Juni 2009 (Urk. 11) und Duplik vom 10. Juli 2009 (Urk. 15) hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Hinsichtlich der vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und der dazugehörigen Rechtsprechung kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Einspracheentscheid vom 5. Februar 2009 (Urk. 2 S. 1 f.) verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass der Einkommensvergleich auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen hat, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (Art. 28a Abs. 2 IVG, bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2bis IVG, in Verbindung mit Art. 27 und 27bis IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, muss aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 30 f. Erw. 1; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b je mit Hinweisen). Die ausserordentliche Bemessungsmethode des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs unterscheidet sich von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs Unselbständigerwerbender gerade dadurch, dass bei der Einkommensermittlung nicht auf die LSE abgestellt wird, sondern deren Festsetzung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsinhabers, etc.) zu erfolgen hat (Urteil des Bundesgerichts in Sachen D. vom 9. Juli 2007, I 707/06, Erw. 3.3.1 mit Hinweis).
2. Aus medizinischer Sicht ist erstellt und unbestritten, dass die Beschwerdeführerin beim Reitunfall vom 3. September 2002 eine Humeruskopftrümmerfraktur rechts erlitt. Am 6. September 2003 wurde ihr eine Humeruskopfprothese implantiert. Nach darauffolgender Einstellung einer Frozen shoulder wurde am 9. April 2003 eine arthroskopische Arthrolyse durchgeführt. Der gewünschte Rehabilitationserfolg blieb allerdings aus. Die Schulterprothese steht nun in Subluxationszustand nach vorne. Die Schulter selber ist kaum beweglich. Die Beschwerdeführerin kann ihren rechten Arm nicht elevieren und nicht aktiv nach aussen rotieren. Oft nimmt sie den linken Arm zur Unterstützung. Die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in der angestammten Tätigkeit als Controllerin/Treuhänderin sowie in jeder weiteren körperlich leichten Tätigkeit wird aufgrund dieser Einschränkungen auf 50 % eingeschätzt. Trotz intensiver Rehabilitation ist keine Besserung mehr zu erwarten. Die Erfolgsaussichten eines Wechsels zu einer Umkehrprothese werden von den berichtenden Ärzten unterschiedlich eingeschätzt. Es bleibt damit offen, ob dieser Eingriff die Arbeitsfähigkeit zu erhöhen vermag (Bericht von Dr. med. Z.___, Facharzt für Chirurgie, vom 5. Januar 2004 [Urk. 7/35], Bericht der Sportclinic D.___ vom 27. April 2004 [Urk. 7/5], Bericht des Stadtspitals A.___ vom 28. Juni 2004 [Urk. 7/11], Berichte des Hausarztes Dr. med. B.___, Facharzt für Allgemeine und Innere Medizin, vom 19. August 2004 [Urk. 7/14] und vom 23. November 2004 [Urk. 7/36], orthopädisches Gutachten von Dr. Y.___ vom 20. Juni 2007 [Urk. 7/49], Bericht der Uniklinik C.___ vom 7. November 2007 [Urk. 7/55]).
3. Streitig sind hingegen die erwerblichen Auswirkungen dieser Einschränkungen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst nicht aus, dass der Unfall vom Jahre 2002 gewisse Einkommenseinbussen nach sich gezogen habe. Deren Umfang und Dauer seien jedoch nicht ohne weiteres feststellbar. 2003 und in den Folgejahren seien die Einnahmen der von der Beschwerdeführerin geführten Einzelfirma stets gestiegen und jeweils höher gewesen, als vor dem Unfall. Ein erheblicher Ertragseinbruch sei jedenfalls nicht erkennbar. Auch fänden sich keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Einkommensentwicklung im Gesundheitsfall in relevantem Ausmass höher ausgefallen wäre, als dies nach dem Unfall beziehungsweise nach Ablauf des Wartejahres tatsächlich erfolgt sei (Urk. 2 S. 3 f.).
Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, schmerzbedingt sei sie immer wieder vorübergehend nicht in der Lage, die Arbeit zu erledigen. 2004 sei ihr inzwischen 68jähriger Ehemann zu 100 % in den Betrieb eingestiegen und habe mit seinem vollzeitlichen Einsatz wesentlich dazu beigetragen, dass das Immobiliengeschäft überhaupt in Schwung gekommen sei (Urk. 1 S. 6 f.). Des weiteren habe die Invaliditätsbemessung mittels Betätigungsvergleich zu erfolgen. Nach dem Reitunfall vom 2. September 2002 habe sie bis Dezember 2003 gesundheitsbedingt praktisch nicht mehr gearbeitet. Ab 2004 habe sie ihre Tätigkeit in den Immobilienbereich verlagert. In Rahmen dieser während drei bis vier Stunden pro Tag ausgeübten Tätigkeit sei sie in gewissen Bereichen zusätzlich eingeschränkt. Damit dürfte ein Invaliditätsgrad von mehr als 70 % bis und mit Dezember 2003 und von mehr als 60 % ab Januar 2004 ausgewiesen sein (Urk. 1 S. 7 f.). Eine Invaliditätsbemessung aufgrund des Einkommensvergleichs sei dadurch erschwert, dass sie kurz vor dem Unfallereignis beabsichtigt habe, ihre selbständige Erwerbstätigkeit von 60 % auf 100 % auszubauen (Urk. 1 S. 8). Bis mindestens August 2004 sei sie zu durchschnittlich mehr als 70 % in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen. Zusammen mit ihrem im Betrieb vollzeitlich tätigen Ehemann sei es ihr jedoch gelungen, den Gewinn ab 2004 zu erhöhen. Der ihr im Verhältnis zu ihrer Arbeitsleistung zustehende Anteil von höchstens 29 % am Reingewinn berechtige sie zum Bezug mindestens einer Dreiviertelsrente ab April 2004 (Urk. 1 S. 9 f., vgl. auch Urk. 11).
Dem entgegnet die Beschwerdegegnerin, dass die Abklärung für Selbständigerwerbende kaum Einschränkungen in den Tätigkeitsbereichen der Geschäftsleitung, Planung, Organisation, Mitarbeiterführung, Kundenberatung usw. ergeben habe, weshalb es sich nicht rechtfertige, den Geschäftsgewinn dem Ehemann anstatt der Beschwerdeführerin zuzurechnen. Eine behinderungsbedingte Personalaufstockung sei nicht feststellbar. Hinsichtlich der Mitarbeit des Ehemannes sei davon auszugehen, dass er nach seiner Pensionierung die Ehefrau in ihrem Geschäft ohnehin unterstützt hätte (Urk. 6 S. 3).
4.
4.1 Bei Selbständigerwerbenden, welche allein oder zusammen mit Familienangehörigen oder Mitgesellschaftern einen Betrieb bewirtschaften, ist das für die Invaliditätsbemessung massgebende Erwerbseinkommen einzig aufgrund ihrer eigenen Mitarbeit im Betrieb zu bestimmen. Abzustellen ist allein auf jene Einkünfte, welche die versicherte Person selber durch ihr eigenes Leistungsvermögen zumutbarerweise realisieren kann (Art. 25 Abs. 2 IVV; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 1996, I243/95 Erw. 2b).
4.2 Vorliegend kommt demnach die Methode des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur Anwendung, da auf Grund der Tatsache, dass auch invaliditätsfremde Faktoren im Zusammenhang mit dem Auf- und Ausbau einer vollzeitlichen Tätigkeit in den Bereichen Treuhand und Immobilienhandel auf selbständiger Basis sowie die offenbar erhebliche, nicht gesondert entlöhnte Mitarbeit des Ehemannes im Betrieb das Geschäftsergebnis vor und nach dem Unfall vom 6. September 2002 beeinflusst haben und deshalb nicht ohne weiteres vom Vergleich der Geschäftszahlen auf den Invaliditätsgrad geschlossen werden kann (vgl. Erw. 1).
4.3 Gemäss dem Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende verwendete die Beschwerdeführerin vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung 96 % ihrer auf 100 % aufgerechneten Arbeitszeit für die Ausübung der eigentlichen treuhänderischen Tätigkeit und 4 % für die Pflege der persönlichen Kontakte mit Kunden sowie die Betriebsleitung. Angestellte hatte sie damals keine (Urk. 7/43 S. 3). Nach dem Unfall verlagerte sie einen Teil ihrer Tätigkeit zu Lasten des Treuhandbereichs in den ihrer Behinderung angeblich besser angepassten Immobilienbereich. Im Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende würden die im Rahmen des reorganisierten Betriebs vom Büro aus zu erledigenden Tätigkeiten sowie die Besichtigungen von Objekten im Rahmen des Immobilienverkaufs je einen Anteil von 20 %, die weiterhin ausgeführte Unternehmensberatung einen solchen von 50 % und die Personalführung einen Anteil von 10 % ausmachen (Urk. 7/43 S. 4). Diese Feststellungen der Abklärungsperson wurden von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet.
4.4 Auf die von der Abklärungsperson im Gespräch mit der Beschwerdeführerin erhobene Behinderung in den einzelnen Bereichen (Urk. 7/43 S. 4), kann demgegenüber nicht abgestellt werden. Angesichts der aus ärztlicher Seite attestierten Arbeitsunfähigkeit von 50 % für körperlich leichte (Büro-)Tätigkeiten (vgl. Erw. 2) lassen sich die divergierenden Feststellungen der Abklärungsperson infolge der eher karg ausgefallenen Begründung im Abklärungsbericht nicht nachvollziehen. Insbesondere fehlt eine Auseinandersetzung mit den Auswirkungen der von den behandelnden Ärzten und der Beschwerdeführerin angegebenen Einschränkungen auf den Berufsalltag.
4.5 Um beim ausserordentlichen Bemessungsverfahren die gesetzlich geforderte wirtschaftliche Gewichtung der verschiedenen, bei der selbständigen Erwerbstätigkeit anfallenden Betätigungen vornehmen zu können, ist deren wirtschaftlicher Wert im Verhältnis zueinander festzustellen und mit der Einschränkung im jeweiligen Tätigkeitsbereich in Beziehung zu setzen. Da der wirtschaftliche Wert der einzelnen Tätigkeiten eines Selbständigerwerbenden nicht aus den Betriebsergebnissen abgeleitet werden kann, sind hiefür statistische Werte heranzuziehen, die etwa beim Berufsverband der betreffenden Branche eingeholt werden können. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Geschäftsführung ein grösseres erwerbliches Gewicht zukommt als der branchenspezifischen Tätigkeit (BGE 128 V 29 Erw. 4).
4.6 Durch die Erweiterung des früher reinen Treuhandbetriebs auf den Immobilienhandel bemühte sich die Beschwerdeführerin zwar, ihre Restarbeitsfähigkeit im Rahmen der selbstständigen Erwerbstätigkeit besser zu verwerten. Inwieweit eine weitere Verlagerung ihrer Tätigkeitsgebiete im Rahmen ihrer obliegenden Schadenminderungspflicht (BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen) von Nöten ist, kann vorliegend offen gelassen werden.
4.7 Angesichts des zusätzlichen Abklärungsbedarfs der erwerblichen Lage erweist sich die Sache zur Vornahme der Invaliditätsbemessung mit der ausserordentlichen Methode als noch nicht spruchreif.
Die von der Beschwerdeführerin beantragte persönliche Anhörung durch das Gericht (Urk. 1 S. 2) erübrigt sich demnach.
5. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie vor Ort nochmals im Rahmen eines Betätigungsvergleichs die behinderungsbedingten Einschränkungen in den einzelnen Tätigkeitsbereichen sorgfältig prüfe. Darüber hinaus wird sie dabei auch die Möglichkeit einer Verlagerung des bisher in einzelnen Tätigkeiten versehenen Beschäftigungspensums auf andere, der Behinderung besser angepasste Arbeiten zu prüfen haben. In einem letzten Schritt werden die verschiedenen Tätigkeitsbereiche erwerblich zu gewichten sein, indem für jede Tätigkeit ein branchenüblicher Lohnansatz angewandt wird. Dabei wird die Beschwerdegegnerin zu beachten haben, dass nach der Rechtsprechung nicht einfach auf die schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) abgestellt werden darf, sondern das für die verschiedenen Aufgabenbereiche jeweils einzusetzende hypothetische (Teil-) Einkommen unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Erfahrung des Betriebsinhabers etc.) zu ermitteln ist. Die notwendigen Angaben wird die Beschwerdegegnerin beispielsweise beim Berufsverband der betroffenen Branche einholen können. Durch die solchermassen erfolgte erwerbliche Gewichtung der ohne und mit Gesundheitsschaden ausübbaren Tätigkeiten wird sie zuletzt einen Einkommensvergleich vornehmen können, der den Invaliditätsgrad in der selbständigen Erwerbstätigkeit als Treuhänderin/Immobilienhändlerin ergeben wird (vgl. zum Vorgehen im Einzelnen: BGE 128 V 31 ff. Erw. 3 und 4; Urteile des Bundesgerichts I 707/06 Erw. 3.3, sowie I 202/03, Erw. 5.5; KSHI Rz 3103 ff.).
Nach diesen Abklärungen wird die IV-Stelle neu über den Rentenanspruch zu verfügen haben. Im Sinne der Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
6. Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 600.-- festzulegen und ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Zudem ist der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. Februar 2009 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwältin Petra Oehmke
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).