IV.2009.00225
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 16. November 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ronald Pedergnana
Rorschacher Strasse 21, 9004 St. Gallen
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1964 geborene gelernte Zimmermeister und Bauführer A.___ war seit 1. Januar 1996 als Geschäftsführer für die Firma B.___ AG tätig und dadurch bei der AXA Versicherungen AG (vormals Winterthur-Versicherungen) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Nachdem die B.___ AG das Arbeitsverhältnis aufgelöst hatte, wurde der Versicherte am 28. August 1999, dem letzten Arbeitstag bei der bisherigen Arbeitgeberin, in "___" als Fussgänger von einem Personenwagen angefahren (Urk. 7/16/57). Im Spital C.___, in welches der Versicherte gleichentags eingeliefert wurde, wurden ein Verdacht auf eine Scaphoidfraktur rechts, mehrere Schürfungen an der rechten Hand, eine Rissquetschwunde frontal rechts sowie eine Unterschenkelkontusion diagnostiziert. Nach einer problemlosen stationären Überwachung und der Ruhigstellung der rechten Hand wurde der Versicherte am folgenden Tag entlassen (Urk. 7/16/84). Eine Computertomographie des Schädels vom 31. August 1999 ergab keinen Nachweis einer postkontusionellen Läsion oder einer intracraniellen Raumforderung oder Blutung (Urk. 7/77/152). Der nachbehandelnde Arzt Dr. med. D.___, Spezialarzt FMH für Allgemeine Medizin, diagnostizierte eine Daumen- und Mittelhanddistorsion rechts, Schürfungen, eine Rissquetschwunde frontal rechts mit Verdacht auf eine leichte Commotio cerebri sowie multiple breitflächige Unterschenkelkontusionen links mehr als rechts. Im Übrigen stellte er Ende September 1999 eine deutliche Besserung des Zustandes fest, attestierte aber dennoch eine vollständige Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfallereignis (Urk. 7/16/85). Ende November 1999 berichtete Dr. D.___, dass nun vor allem chronische Kopfschmerzen nach Commotio mit einer schweren reaktiven psychischen Dekompensation im Sinne einer depressiven Verstimmung Probleme böten (Urk. 7/16/82). In der Folge begab sich der Versicherte neben der chiropraktischen (vgl. Urk. 7/16/70) und allgemeinmedizinischen auch in psychiatrische Behandlung (vgl. Urk. 7/16/58, 7/16/62).
1.2 Im August 2000 meldete sich der Versicherte unter anderem unter Hinweis auf chronisches Kopfweh, starke Müdigkeit und fehlende Motivation zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an und beantragte die Wiedereinschulung in die bisherige Tätigkeit beziehungsweise die Ausrichtung einer Rente (Urk. 7/4). Es folgten stationäre Aufenthalte in der Klinik E.___ vom 24. Juli bis 4. September 2001 (Urk. 7/17/1), in der Klinik für Schlafmedizin in "___" vom 27. Mai bis 8. Juni 2002 sowie - unter Durchführung einer interdisziplinären Begutachtung (Urk. 7/29 ff.) - in der Privat-Klinik G.___ vom 26. November bis 3. Dezember 2002. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2003 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch des Versicherten auf berufliche Massnahmen, da die Abklärungen ergeben hätten, dass damit die Eingliederungsmöglichkeiten nicht verbessert werden könnten (Urk. 7/39).
1.3 Mit Schreiben vom 11. Mai 2004 teilte die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers der IV-Stelle mit, dass sie gestützt auf die Ergebnisse einer von ihr in Auftrag gegebenen Observation des Versicherten ihre Leistungen per sofort einstelle, wobei sie darauf hinwies, dass der Rechtsvertreter des Versicherten ihr verbiete, die Überwachungsergebnisse den Sozialversicherern zur Verfügung zu stellen (Urk. 7/47). Nachdem der Rechtsvertreter des Versicherten die Haftpflichtversicherung entgegen der Aufforderung der IV-Stelle nicht bevollmächtigt hatte, dieser sämtliche Akten inklusive Überwachungsunterlagen zuzustellen, wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 16. Juli 2004 gestützt auf die vorhandenen Akten das Leistungsbegehren des Versicherten ab, da dieser sich weiterhin widersetze, ihr die nötigen Abklärungsunterlagen zuzustellen (Urk. 7/58). Dagegen liess der Versicherte am 10. August 2004 Einsprache erheben mit dem Antrag, ihm sei rückwirkend ab 29. August 2000 eine volle Rente auszurichten, eventualiter sei Dr. med. H.___ ein Gutachtensauftrag zu erteilen zur Evaluierung der Ergebnisse der Überwachung im Lichte der vorhandenen Gutachten (Urk. 7/59). Gestützt auf eine versicherungsmedizinische Beurteilung des seit Juni 2008 vorliegenden Observationsmaterials der Haftpflichtversicherung durch den regionalen ärztlichen Dienst (RAD) wies die IV-Stelle die Einsprache des Versicherten mit Entscheid vom 28. Januar 2009 ab (Urk. 2). Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass kein versicherter Gesundheitsschaden im Sinne der Invalidenversicherung vorliege und weder in der angestammten noch in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen sei, weshalb sich die Vornahme eines Einkommensvergleichs erübrige (Urk. 2 S. 3).
1.4 Bereits mit Verfügung vom 7. August 2007 (Urk. 7/69) hatte die AXA die bisher erbrachten Leistungen (Taggeld und Heilungskosten) mangels eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den weiterhin geltend gemachten Beschwerden und dem Unfallereignis vom 28. August 1999 per 31. Juli 2007 eingestellt. Daran hatte sie mit Einspracheentscheid vom 4. April 2008 (Urk. 7/71) festgehalten. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. Dezember 2009 ab (UV.2008.00163).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Januar 2009 liess der Versicherte am 4. März 2009 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zwecks Festlegung der Rente an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss am 14. April 2009 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem der Beschwerdeführer darauf verzichtet hatte, eine Replik einzureichen (vgl. Urk. 11), liess er am 30. März 2008 mitteilen, dass zur Zeit noch eine umfassende medizinische Beurteilung stattfinde, die voraussichtlich Ende Juni 2010 abgeschlossen sein werde, und er liess darum bitten, mit dem Entscheid noch so lange zuzuwarten; er werde die neueren medizinischen Unterlagen nachreichen (Urk. 13). In der Folge liess sich der Beschwerdeführer jedoch nicht mehr vernehmen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Bei der Prüfung eines allfälligen schon vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung sind die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln heranzuziehen, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten. Demzufolge ist der Rentenanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (BGE 130 V 446 Erw. 1 mit Hinweis auf BGE 130 V 329). Dies fällt materiellrechtlich indessen nicht ins Gewicht, weil das ATSG (samt Nebenerlassen) hinsichtlich der IV-rechtlichen Rentenzusprechung keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte, weshalb auch die unter der Geltung der altrechtlichen Bestimmungen ergangene sachbezügliche Rechtsprechung nach wie vor beachtlich bleibt (BGE 130 V 343). Der erwähnte intertemporalrechtliche Grundsatz gilt auch bezüglich der auf den 1. Januar 2004 geänderten Rentenabstufung in der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] in der Fassung gemäss Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 2003, 4. IV-Revision) sowie bezüglich der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen des IVG und anderer Erlasse wie des ATSG vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 ff.).
1.2 Die IV-Stelle hat die Bestimmungen und Grundsätze zu Umfang und Beginn des Rentenanspruchs (altArt. 28 Abs. 1 und 1bis sowie Art. 29 IVG; Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sowie die Rechtsprechung zur Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1.3 Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).
1.4
1.4.1 Gemäss Art. 59 Abs. 2bis IVG stehen die regionalen ärztlichen Dienste den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung. Sie setzen die für die Invalidenversicherung nach Artikel 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Sie sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig. Nach Art. 49 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilen die regionalen ärztlichen Dienste die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2). Sie stehen den IV-Stellen der Region beratend zur Verfügung (Abs. 3).
1.4.2 Sinn und Zweck des im Rahmen der 5. IV-Revision (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006; AS 2007 5129 ff.) neu geschaffenen, seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden und vorliegend anwendbaren Art. 59 Abs. 2bis IVG sowie des neu gefassten Art. 49 IVV liegen darin, dass die IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Anspruchsvoraussetzungen auf eigene Ärzte und Ärztinnen zurückgreifen können. Diese sollen aufgrund ihrer speziellen versicherungsmedizinischen Kenntnisse für die Bestimmung der für die Invalidenversicherung massgebenden funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicherten verantwortlich sein. Damit soll eine konsequente Trennung der Zuständigkeiten zwischen behandelnden Ärzten (Heilbehandlung) und Sozialversicherung (Bestimmung der Auswirkungen des Gesundheitsschadens) geschaffen werden. Die RAD bezeichnen die zumutbaren Tätigkeiten und die unzumutbaren Funktionen unter Angabe einer allfälligen medizinisch begründeten zeitlichen Schonung. Damit soll im Hinblick auf eine erfolgreiche Eingliederung eine objektivere Festlegung der massgebenden funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicherten ermöglicht werden. Gestützt auf die Angaben des RAD hat die IV-Stelle zu beurteilen, was einer versicherten Person aus objektiver Sicht noch zumutbar ist und was nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2009, 9C_323/2009, Erw. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen).
1.4.3 Auch auf Stellungnahmen der RAD kann indessen nur abgestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 15. Dezember 2006, I 694/05, Erw. 2). Sie müssen insbesondere in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden sein und in der Beschreibung der medizinischen Situation und Zusammenhänge einleuchten; die Schlussfolgerungen sind zu begründen (BGE 125 V 351 Erw. 3a S. 352). Die RAD-Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügen (Urteile des Bundesgerichts vom 20. November 2007, I 142/07, Erw. 3.2.3, und vom 10. April 2007, I 362/06, Erw. 3.2.1). Bezüglich dieser materiellen und formellen Anforderungen sind sie im Beschwerdefall gerichtlich überprüfbar (vgl. erwähntes Urteil des Bundesgerichts 9C_323/2009, Erw. 4.3.1).
1.4.4 Nicht zwingend erforderlich ist, dass die versicherte Person untersucht wird. Nach Art. 49 Abs. 2 IVV führt der RAD für die Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs nur «bei Bedarf» selber ärztliche Untersuchungen durch. In den übrigen Fällen stützt er seine Beurteilung auf die vorhandenen ärztlichen Unterlagen ab. Das Absehen von eigenen Untersuchungen ist somit nicht an sich ein Grund, um einen RAD-Bericht in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere, wenn es im Wesentlichen um die Beurteilung eines feststehenden medizinischen Sachverhalts geht und die direkte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rückt (Urteil des Bundesgerichts vom 14. November 2007, I 1094/06, Erw. 3.1.1 in fine mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 I 54 Erw. 2e und f S. 57 f.).
1.4.5 Im Übrigen hat die Rechtsprechung bereits unter der bis 31. Dezember 2007 geltenden Rechtslage erkannt, dass Berichte regionaler ärztlicher Dienste materiell Gutachtensqualität haben können (vgl. etwa Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 15. Dezember 2006, I 694/05, Erw. 2). Trifft dies zu, haben sie beweisrechtlich keinen geringeren Rang als etwa ein MEDAS-Gutachten (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2008, 9C_773/2007, Erw. 5.3).
1.5 In BGE 135 I 169 hat das Bundesgericht erwogen, mit Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG bestehe eine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine privatdetektivliche Observation im öffentlichen Raum. Nach der Rechtsprechung stellt eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive jedenfalls dann einen durch diese gesetzlichen Bestimmungen abgedeckten, relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränken. Durch eine solche Überwachung werde der Kerngehalt von Art. 13 Bundesverfassung nicht angetastet (BGE 135 I 169 Erw. 5.4.2 S. 173; 132 V 241 Erw. 2.5.1 S. 242).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch des Beschwerdeführers.
2.2 Dr. D.___ berichtete am 30. März 2000, dass seit dem Unfall vom 28. August 1999 Kopfschmerzen persistierten. Daneben leide der Beschwerdeführer an einer zunehmenden Schlaflosigkeit sowie an einer psychoreaktiven Störung und an Angst beziehungsweise an Ausnahmezuständen. Die Abklärungen in der medizinischen Poliklinik des Spitals I.___ und beim Neurologen hätten keine pathologischen Befunde ergeben. Am 17. Januar 2000 hätten immer noch eine ausgeprägte Schlaflosigkeit sowie die oben erwähnten Störungen bestanden. Diese würden eine Arbeitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich nicht zulassen. Es bestehe vielmehr eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Von Seiten der Hand und des Knies lägen keine wesentlichen Probleme mehr vor (Urk. 7/77/145).
2.3 Im Rahmen des stationären Aufenthaltes in der Klinik E.___ wurden am 17. Oktober 2001 folgende Diagnosen erhoben (Urk. 7/17/1):
Status nach Verkehrsunfall als Fussgänger am 28. August 1999 mit
Contusio capitis und leichter traumatischer Hirnverletzung (Commotio cerebri), Rissquetschwunde frontal
multiplen Weichteilkontusionen
konsekutiv: - postcommotionelles Syndrom
sekundäres Zervikovertebralsyndrom
neuropsychologische Funktionsstörungen
Benzodiazepin- und Analgetikaabusus
Status nach rezidivierenden depressiven Episoden
Status nach posttraumatischer Belastungsstörung
Dem Beschwerdeführer wurde eine Arbeitsfähigkeit von 0 % attestiert. Dazu wurde ausgeführt, dass laut psychiatrischem Konsiliarius keine im engeren Sinne psychiatrisch begründete Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe. Aus somatischer Sicht sollte der aktuell stellenlose Beschwerdeführerin im kaufmännischen Bereich auf einfachem Leistungsniveau zumindest eine Teilarbeitsfähigkeit wieder erreichen können. Aufgrund des Gesamtzustandes sei dem Beschwerdeführer eine berufliche Wiedereingliederung mit Hilfe der IV empfohlen worden, vorerst an einem geschützten Arbeitsplatz mit dem Ziel der Steigerung der Belastbarkeit. Dies sei mit dem Beschwerdeführer mehrfach besprochen worden. Der Beschwerdeführer habe diese Einschätzung nicht teilen können, da er sich aufgrund der Beschwerden keine berufliche Tätigkeit vorstellen könne (Urk. 7/17/8).
2.4
2.4.1 Der neurologische Gutachter der Klinik G.___, Dr. med. J.___, Spezialarzt FMH für Neurologie, diagnostizierte am 28. November 2002 neben einem Status nach Verkehrsunfall mit Bewusstseinsverlust und leichter vorwiegend anterograder Amnesie (Verdacht auf Commotio cerebri und HWS-Distorsion) sowie neben einem Analgetika-Übergebrauch im Wesentlichen eine verminderte psycho-physische Belastbarkeit und Leistungsinsuffizienz bei chronifiziertem cervico-cephalem Syndrom, rezidivierenden depressiven Episoden (in erster Linie reaktiv) sowie bei neuropsychologischen Funktionsstörungen leichten Grades (Urk. 7/33/10). Zur Frage der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Geschäftsführer hielt Dr. J.___ fest, dass der Beschwerdeführer einer solchen Tätigkeit, die anhaltende Konzentrationsfähigkeit, kognitive Flexibilität und koordinative Fähigkeiten zur Lösung komplexer Aufgaben erfordere, nicht mehr gewachsen sei. Hier müsse eine vollständige Arbeitsunfähigkeit angenommen werden. In einer angepassten Tätigkeit schätzte Dr. J.___ die Arbeitsfähigkeit hingegen auf 50 %, bei erfolgreicher Behandlung eventuell auch darüber (Urk. 7/33/13).
2.4.2 Die neuropsychologische Untersuchung in der Klinik G.___ durch lic. phil. K.___, klinische Psychologin, ergab gemäss Bericht vom 14. Januar 2003 eine leichte neurokognitive Störung. Die Psychologin erachtete den Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit nicht als arbeitsfähig. In Frage kämen Tätigkeiten, die den Beschwerdeführer nicht über längere Zeiten beanspruchten und keine hohe Verantwortung erforderten. Nur beschränkt möglich seien Tätigkeiten, bei denen sprachliche Fähigkeiten von Bedeutung seien. Eine Anpassung sei grundsätzlich möglich. Wann und in welchem Ausmass sie erfolge, könne jedoch nicht abgeschätzt werden. Die beschriebene Arbeitsunfähigkeit werde massgeblich durch eine Störung der Hirnleistungsfunktionen verursacht. Darüber hinaus sei es durchaus möglich, dass eine situative Überlagerung aufgrund schmerzbedingter Ablenkbarkeit hinzukomme. Charakteristisch wäre in diesem Fall, dass eine Phase unbeeinträchtigter Leistung durch Abschnitte mit starker Leistungsbeeinträchtigung abgelöst werde (Urk. 7/30/11).
2.4.3 Im rheumatologischen Teilgutachten der Klinik G.___ vom 10. Februar 2003 erhob Dr. med. L.___, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, die Diagnosen einer vertebrogenen und cephalen Symptomatik bei Zustand nach Verkehrsunfall am 28. August 1999 mit anamnestisch Contusio capitis und leichtem Schädel-/Hirntrauma mit Commotio cerebri und Zustand nach multiplen Weichteilverletzungen sowie eines lumbo-vertebralen Syndroms bei beginnenden degenerativen Wirbelsäulenveränderungen (Urk. 7/29/14). Den Belastungen eines Geschäftsführers sei der Beschwerdeführer nicht mehr gewachsen. Diesbezüglich bestehe eine andauernde vollständige Arbeitsunfähigkeit. In einer adaptierten Tätigkeit mit Wechselbelastung sei eine Arbeitsfähigkeit von 50 % denkbar. Optimal wäre die Integration der sportlichen Neigungen. Unter der Voraussetzung einer verbesserten Schmerz- und Unfallbewältigung sei möglicherweise eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit denkbar. Das Ausmass sei aber in keiner Weise abschätzbar (Urk. 7/29/15 f.).
2.4.4 Der psychiatrische Teilgutachter der Klinik G.___, Dr. med. M.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 25. März 2003 einen Status nach leichtem Schädelhirntrauma (und Commotio cerebri) mit organischen Symptomen, andauernde Persönlichkeitsänderungen (bei chronischem Schmerzsyndrom) sowie Anpassungsprobleme bei Veränderung der Lebensumstände (Urk. 7/30/29). Die geschätzte Arbeitsunfähigkeit für Alltagsarbeiten betrage 20 %. Die geschätzte Arbeitsunfähigkeit als Geschäftsführer betreffend Managementaufgaben betrage 40 %. Unter Stress und bei komplexen, Ausdauer erfordernden Aufgaben entfalteten die bestehenden Symptome wie Blockierung, affektive und emotionale Instabilität und Konzentrationsstörungen beim Exploranden wahrscheinlich eine erhebliche Wirksamkeit. Eine teilweise Anpassung beziehungsweise Angewöhnung an die Alltagserfordernisse sei möglich. Inwieweit dabei die Arbeitsfähigkeit verbessert werde, vermochte Dr. M.___ nicht zu sagen (Urk. 7/30/30).
2.5 Der behandelnde Psychiater, Dr. med. N.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 7. Juli 2004 unter anderem eine chronische, therapieresistente mittelgradig bis phasenweise schwere depressive Verstimmung sowie einen Verdacht auf eine andauernde Persönlichkeitsänderung bei chronischem Schmerzsyndrom. Die Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf schätzte er auf 100 %. Als reduziert arbeitsfähig erachtete Dr. N.___ den Beschwerdeführer in Tätigkeiten mit körperlichen Wechselbelastungen unter Integration seiner sportlichen Fähigkeiten (Urk. 7/77/34).
2.6 Dr. med. H.___, Spezialarzt FMH für Innere Medizin/Lungenkrankheiten, Physikalische Medizin/Rehabilitation, Sportmedizin SGSM, erhob mit Bericht vom 12. Juni 2006 die Diagnosen einer Contusio capitis und Commotio cerebri mit/bei chronischer Schlaflosigkeit seit Schädelhirntrauma, Verdacht auf ein leichtes organisches Psychosyndrom, erhöhte Tagesschläfrigkeit und Leistungseinbusse, Verdacht auf eine posttraumatische Belastungsstörung sowie ein postkommotionelles Syndrom. Bezüglich Verlauf hielt Dr. H.___ fest, es bestehe unverändert eine stark eingeschränkte psychophysische Belastungsfähigkeit und die weiterhin bestehende chronische Schlaflosigkeit mit erhöhter Tagesschläfrigkeit und stark eingeschränkter Belastbarkeit. Zudem träten immer wieder frontale Kopfschmerzattacken, Konzentrationsstörungen und Schwindel auf. Therapeutisch habe sich eine regelmässige körperliche Aktivität als am Effektivsten erwiesen. Diese sei der medikamentösen und physiotherapeutischen Therapie eindeutig überlegen. Es sei geradezu typisch für derartige Fälle, dass sich eine auf 30 % bis 40 % beschränkte und gut terminierte körperliche Aktivität wie zum Beispiel im Rahmen der vom Beschwerdeführer durchgeführten Skischultätigkeit als ideal erweise. Er habe es in seiner mehr als 30jährigen Erfahrung in der Rehabilitation von Schädel- und Halswirbelsäulen-Traumata mehrfach erlebt, dass gerade diese Tätigkeiten es den sonst voll invaliden Patienten erlaubt hätten, wieder teilarbeitsfähig zu werden. Die Patienten seien zwar nicht mehr fähig, konzentriert und über eine gewisse Zeit eine höhere intellektuelle Leistung zu erbringen, könnten aber, wie im vorliegenden Fall, zeitlich limitiert körperlich doch erstaunlich differenzierte und komplexe Tätigkeiten ausüben. Ein "Verbot" derartiger Tätigkeiten wäre für den Patienten katastrophal, da nicht nur eine effektive Therapie entfalle, sondern dem Patienten auch noch das letzte Selbstwertgefühl gestohlen würde. Für das nicht geübte Auge erschienen derartige Patienten während ihrer sportlichen Tätigkeit vollständig normal. Erst die differenzierte Untersuchung zeige, dass einerseits ein Bewegungsdefizit vorliege und anderseits keine normale Belastbarkeit vorhanden sei. Zusammenfassend möchte er festhalten, dass die körperliche Tätigkeit als Instruktor einer Skischule für den Beschwerdeführer therapeutisch ideal und es nicht statthaft sei, dass aufgrund dieser Tätigkeit die definitive Arbeitsunfähigkeit als Manager und Geschäftsführer angezweifelt werde (Urk. 7/77/8).
2.7
2.7.1 Am 11. August 2008 erkundigte sich der zuständige Sachbearbeiter der IV-Stelle beim RAD, ob die in den Teilgutachten (der Klinik G.___) und in den übrigen vorhandenen Arztberichten festgestellten Arbeitsfähigkeitseinschätzungen aufgrund der in den Überwachungsunterlagen (DVD) ersichtlichen Szenen nachvollziehbar seien und falls nein, von welcher in der angestammten und in einer angepassten Tätigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von August 2000 (Ablauf Wartezeit) bis zum Zeitpunkt der Anfrage ausgegangen werden könne, und ob allenfalls weitere medizinische Abklärungen erforderlich seien (Urk. 7/78/1).
2.7.2 Nach Sichtung der Überwachungs-DVD kam Dr. med. O.___, Spezialarzt FMH für Chirurgie zum Schluss, dass für die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus chirurgischer Sicht vor allem die Szenen vom 19. bis zum 21. Februar 2003 von Bedeutung seien. Am 19. Februar 2003 werde der Beschwerdeführer gezeigt, wie er in Skiausrüstung ein Paar Ski auf der rechten Schulter trage. Am 20. Februar 2003 werde der Beschwerdeführer ausgiebig beim Skifahren als Skilehrer mit zwei Skischülern gezeigt. Alle Szenen zeigten einen völlig harmonischen Bewegungsablauf und ergäben keinerlei Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Gleichgewichtssinns. Der Unterricht finde bei gleissendem Sonnenlicht statt. Mit angeblichem Dauerkopfschmerz wäre dies nur schwer vorstellbar. Um 12.01 Uhr an diesem Tag zeige der Beschwerdeführer seinen Schülern perfektes Buckelpistenfahren. Insbesondere komme es dabei auf einen ungestörten Gleichgewichtssinn an. Am 21. Februar 2003 um 9.07 Uhr werde der Beschwerdeführer bei einer Slalomfahrt gezeigt, wobei er stürze. Das Aufstehen bereite ihm sichtlich keinerlei Mühe. Die Bewegungsabläufe seien auch hier völlig behinderungsfrei. Um 10.21 Uhr winke der Beschwerdeführer mit dem rechten Arm kräftig. Auch hier zeigten sich koordinierte, behinderungsfreie Bewegungsabläufe. Als Fazit hielt Dr. O.___ fest, die Arbeitsfähigkeitseinschätzungen in den (im Auftrag der Unfallversicherung erstellten) Teilgutachten und in den vorhandenen Arztberichten seien aufgrund der in den Überwachungsunterlagen (DVD) ersichtlichen Szenen nicht nachvollziehbar. Dies begründe sich mit der Tatsache, dass das Überwachungsmaterial einen in seinen Bewegungsabläufen völlig gesunden Beschwerdeführer zeige (Urk. 7/78/2).
2.7.3 PD Dr. med. P.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ärztlicher Leiter RAD, hielt in seiner Stellungnahme vom 18. Juli 2008 fest, aus psychiatrischer Sicht sei das Observationsmaterial insoweit bedeutsam, als sich mittelbare Hinweise auf eine etwa vorhandene Psychopathologie ergeben könnten. Die psychische Befindlichkeit - das Kreisen von Gedanken, der Inhalt dieser Gedanken - stelle sich als solche zwar nicht dar, sie sei allerdings von der Ebene beobachtbaren Verhaltens nicht völlig dissoziiert. Die Kriterien einer affektiven (depressiven oder Angst-)Störung nähmen teilweise auf das beobachtbare Verhalten Bezug. Generell lasse das Observationsmaterial als solches - in Unkenntnis jedweder Vorbeschreibung - keine psychiatrisch verwertbare Auffälligkeit erkennen. Die Bewegungsabläufe seien flüssig und gut koordiniert, der Kontakt zu den Schülern bereite erkennbar keine Probleme. Auch werde der Beschwerdeführer an einer Bar sitzend gefilmt, so dass sich insgesamt nicht die Annahme aufdränge, eine andere - psychisch gesunde - Person hätte sich in den dargestellten Situationen anders verhalten. Speziell im Hinblick auf die dargestellten verhaltensbezogenen Symptome einer depressiven Störung ergäben sich ebenfalls keine Auffälligkeiten. Eine Hemmung des Antriebs, ein ungerichtet-agitiertes Verhalten, eine Beeinträchtigung der Kommunikation und sozialen Kontaktnahme bildeten sich nicht ab. Die im psychiatrischen Gutachten (der Klinik G.___) vom 25. März 2003 beschriebene Psychopathologie komme im Observationsmaterial eindeutig nicht zur Darstellung. Inwieweit ein reizbarer Affekt vorhanden sei, könne nicht beurteilt werden. Die Schwere der Psychopathologie relativiere sich allerdings erheblich. Die Diagnose einer Persönlichkeitsänderung bei chronischem Schmerzsyndrom setze den Schmerz voraus; auch hier finde sich ein sozialer Rückzug, eine Einschränkung von Aktivitäten usw. Neuropsychologisch seien mittelgradige Defizite in verschiedenen Bereichen gefunden worden. Aufmerksamkeit, Konzentration und Gedächtnisfunktionen seien betroffen. Diese Befunde seien auf funktioneller Ebene nicht mit dem hier als zutreffend vorausgesetzten Umstand vereinbar, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum 1999-2001 ein Studium abgeschlossen habe. Gerade hinsichtlich der Aufnahme neuen Lernstoffes (also nicht der Ausübung einer längst erlernten Routine) wären diese Einschränkungen - wären sie denn valide - höchst relevant (Urk. 7/78/2 f.).
2.7.4 Gesamthaft ergab die fachärztlich-bidisziplinäre Beurteilung durch die Ärzte des RAD, dass die im Gutachten (der Klinik G.___) dargestellte Psychopathologie durch das Observationsmaterial hinsichtlich wesentlicher relevanter Aspekte (Psychomotorik, Antrieb) nicht bestätigt werde. Entsprechend habe auch die Bemessung der durch diese Pathologie verursachten Arbeitsunfähigkeit keinen Bestand. Vielmehr sei mit Wahrscheinlichkeit von einer spätestens seit August 2000 bestehenden uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit auszugehen. Weitere medizinische Abklärungen sei bei hinreichender Evidenz dieser Aussagen nicht erforderlich (Urk. 7/78/3).
3.
3.1 Die Begutachtung in der Privat-Klinik G.___ beruht auf an verschiedenen Tagen durchgeführten Untersuchungen des Beschwerdeführers und umfasst rheumatologische, neurologische, neuropsychologische sowie psychiatrische Abklärungen. Damit darf grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die (Teil-)Gutachten auf allseitigen Untersuchungen beruhen, die geklagten Beschwerden berücksichtigen und für die streitigen Belange - auch angesichts des Umfangs von insgesamt mehr als 50 Seiten - umfassend sind. Die medizinischen Zusammenhänge und die medizinische Situation werden eingehend erörtert und die Schlussfolgerungen sind begründet. Die (Teil-)Gutachten der Privat-Klinik G.___ genügen demnach grundsätzlich den für den Beweiswert von Arztberichten massgebenden Anforderungen. Dazu kommt, dass die Einschätzungen der Gutachter der Privat-Klinik G.___ mit den übrigen ärztlichen Beurteilungen zu einem guten Teil im Einklang stehen nicht zuletzt hinsichtlich der attestierten (Teil-)Arbeitsunfähigkeit sowohl in der angestammten wie auch in einer angepassten Tätigkeit (vgl. unter anderem auch Bericht von Dr. med. Q.___, Spezialarzt FMH für Neurologie, vom 2. Oktober 2000 [Urk. 7/10/3 ff.]; Bericht von Dr. med. R.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 22. Mai 2001 [Urk. 7/16/30 f.]). Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die (Teil-)Gutachten der Privat-Klinik G.___ bezüglich der Darlegung der medizinischen Situation und Lebensumstände des Beschwerdeführers grundsätzlich zutreffen, bedeutet dies nicht, dass auch die dortige Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit für die Belange der Invalidenversicherung ohne weiteres massgeblich ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 2007, I 164/06, Erw. 3.3.3).
3.2 Bei den Protokolleinträgen des RAD vom 18. Juli 2008, auf den sich die Verwaltung stützt, handelt es sich nicht um Stellungnahmen im Sinne von Art. 49 Abs. 2 IVV, können sie sich doch nicht auf eigene Untersuchungen stützen. Es sind damit keine medizinischen Befunde erhoben worden, sondern die vorhandenen Befunde wurden aus medizinischer Sicht unter Berücksichtigung der im Rahmen der Überwachung erstellten Videoaufnahmen von einem Chirurgen und von einem Psychiater gewürdigt. Damit handelt es sich bei den Protokolleinträgen um Empfehlungen zur weiteren Bearbeitung des Leistungsbegehrens aus medizinischer Sicht im Sinne von Art. 49 Abs. 3 IVV.
3.3 Im hier zu beurteilenden Fall, in welchem soweit ersichtlich sämtliche behandelnden und begutachtenden Ärzte von einem komplexen, seit Jahren bestehenden chronifizierten psychosomatischen Krankheitsgeschehen ausgehen, das die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt, ist es unter Berücksichtigung des im Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung geltenden Untersuchungsgrundsatzes, wonach die Behörde gehalten ist, den rechtserheblichen Sachverhalt abzuklären (Art. 43 ATSG; BGE 130 I 180 E. 3.2 und E. 3.3 S. 183 f. mit Hinweisen), nicht statthaft, dass die IV-Stelle - nach Beizug des Observationsmaterials - einzig eine interne Beurteilung des RAD einholte und gestützt darauf einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung verneinte. Zwar hat der RAD die gesetzlich vorgesehene Aufgabe, die funktionelle Leistungsfähigkeit zu beurteilen und dessen Bericht kann dabei auch die Qualität eines Gutachtens aufweisen, selbst wenn die Fachärzte des RAD keine persönliche Untersuchung der versicherten Person vorgenommen haben (SVR 2009 IV Nr. 56 S. 174); dabei hat er aber den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen eines ärztlichen Berichts jedenfalls zu genügen (vgl. Erw. 1.4.3 hievor). Hier ging es aber nicht um die Beurteilung eines unbestrittenen medizinischen Sachverhalts, womit die direkte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rücken würde (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts vom 15. April 2010, 8C_892/2009, Erw. 2.4). Vielmehr war der medizinische Sachverhalt spätestens nach Beizug des Observationsmaterials insbesondere bezüglich der psychiatrischen Diagnosen respektive bezüglich der Auswirkung allfälliger psychischer Leiden auf die Arbeitsfähigkeit umstritten.
3.4 Entgegen der Auffassung der IV-Stelle kann auch nicht gesagt werden, die Beurteilung des RAD vom 18. Juli 2008 sei gestützt auf die medizinischen Unterlagen ohne Weiteres nachvollziehbar. Dieser Schluss verbietet sich schon deshalb, weil kein Facharzt sich bis zu diesem Zeitpunkt auch nur annähernd in diesem Sinne geäussert und eine vollständige Arbeitsfähigkeit sowohl in der angestammten als auch in einer angepassten Tätigkeit attestiert hatte. Es kommt dazu, dass weder zum neurologischen noch zum neuropsychologischen Teilgutachten der Privat-Klinik G.___ ein Arzt des RAD mit entsprechendem Facharzttitel Stellung genommen hat. Schliesslich fehlt im Protokolleintrag des RAD auch eine Auseinandersetzung mit den von ihrer Ansicht abweichenden Berichten der übrigen Ärzte, wie etwa dem Bericht des Dr. H.___ vom 12. Juni 2006, in dem sich dieser - zumindest indirekt - ebenfalls zu den Observationsergebnissen und zu deren Einfluss auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit geäussert hatte (Urk. 7/77/8 f.). Zusammengefasst vermag die Stellungnahme des RAD zwar Zweifel an der Richtigkeit der (Teil-)Gutachten der Klinik G.___ sowie auch der übrigen Arztberichte, die in Unkenntnis des Observationsmaterials verfasst worden sind, zu erwecken, zumal bereits der beratende Arzt der Unfallversicherung gewisse Unstimmigkeiten im psychiatrischen Teilgutachten der Privat-Klinik G.___ moniert hatte (vgl. Stellungnahme von Dr. med. S.___ vom 16. Juni 2004 [Urk. 7/77/41 f.]) und auch dem begutachtenden Psychiater selbst bereits eine gewisse Diskrepanz zwischen dem subjektiven Leiden und dem objektiven Leistungsvermögen aufgefallen war (Urk. 7/30/27 oben). Dies allein genügt indessen nicht, um den (Teil-)Gutachten jeglichen Beweiswert abzusprechen, zumal auch die Stellungnahme des RAD unter den gegebenen Umständen - nach dem bereits Gesagten - die gemäss Rechtsprechung verlangten Kriterien an eine beweiskräftige medizinische Entscheidgrundlage (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) nicht erfüllt, weshalb nicht ohne weiteres darauf abgestellt werden kann beziehungsweise ihr kein höheres Gewicht beizumessen ist als den abweichenden medizinischen Einschätzungen.
3.5 Das Ausmass der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in seiner angestammten wie auch in einer angepassten Tätigkeit lässt sich mithin gestützt auf die vorliegende Aktenlage nicht schlüssig bestimmen. Die Verneinung des Rentenanspruchs durch die IV-Stelle beruht vielmehr auf einer den Untersuchungsgrundsatz sowie die Grundsätze über die antizipierte Beweiswürdigung verletzenden, rechtsfehlerhaften Sachverhaltsfeststellung. Zwar durfte die IV-Stelle auf das Observationsmaterial abstellen, da nicht ersichtlich ist und vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert dargelegt wurde, inwiefern die durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG abgedeckte Beobachtung im öffentlichen Raum überschritten worden sein soll (vgl. Erw. 1.5 hiervor). Es bedarf jedoch eines polydisziplinären Gutachtens unabhängiger Experten, welches sich aus rheumatologischer, psychiatrischer, neurologischer (und allenfalls zusätzlich neuropsychologischer) Sicht zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ab August 2000 äussert. Die Gutachter werden sich dabei insbesondere auch zur Diskrepanz zwischen den (Teil-)Gutachten der Privatklinik G.___ sowie der übrigen damit im Wesentlichen übereinstimmenden ärztlichen Berichten und der Stellungnahme des RAD vom 18. Juli 2008 zu äussern haben. Dabei sollen sie ihre Schlussfolgerungen auch im Lichte des nachträglich beigezogenen Observationsmaterials der Haftpflichtversicherung sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdeführer offenbar nach dem Unfallereignis einen berufsbegleitenden KMU-Kurs an der T.___ absolvierte (vgl. Urk. 1 S. 5 Erw. 14), nachvollziehbar begründen. Die Angelegenheit ist dementsprechend an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie die notwendigen zusätzlichen Abklärungen in die Wege leite und hierauf über den Rentenanspruch neu befinde.
4. Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 800.-- festzulegen und ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Zudem ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 3'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 61 lit. g ATSG, in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 28. Januar 2009 aufgehoben und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 3'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Ronald Pedergnana
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Winterthur Columna, Postfach 300, 8401 Winterthur, (Vertrag Nr. 2/70702/V1)
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).