IV.2009.00133

IV.2009.00133

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Fromm

Urteil vom 30. April 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Saurer

Advokaturbüro Peter M. Saurer

Wengistrasse 7, Postfach, 8026 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1952, absolvierte nach den Grundschulen eine Ausbildung zum Karatelehrer. Er war von 1977 bis 1994 mehrheitlich auf dem Bau tätig. Von 1991 bis 2003 arbeitete er als selbständigerwerbender Karatelehrer und Discothekenbetreiber (Urk. 8/9). Nachdem die Diskothek im Juni 2003 vollständig niedergebrannt war, war er arbeitslos und wurde von den Sozialen Diensten der Stadt Zürich unterstützt (Urk. 8/18). Aufgrund einer irreparablen Rotatorenmanschettenruptur in der linken Schulter und Beschwerden im Bereich des rechten Ellenbogens war er seit dem 29. Januar 2007 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 8/10 S. 7).

Am 9. März 2007 meldete sich der Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), zum Rentenbezug an mit der Begründung, er könne keine Arbeiten mehr verrichten (Urk. 8/6). Die IV-Stelle liess in der Folge einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug, Urk. 8/9) erstellen und zog verschiedene Arztberichte bei, unter anderem von PD Dr. med. Y.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, Schulter- und Ellbogenchirurgie, vom 13. April 2007 (Urk. 8/10) und des Z.___s Zürich, Medizinische Poliklinik, vom 7. Mai 2007 und vom 10. Juli 2007 (Urk. 8/11, Urk. 8/19). Ausserdem liess die IV-Stelle ein psychiatrisches Gutachten durch Dr. med. A.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 31. März 2008 erstellen (Urk. 8/24). Am 20. Mai 2008 führte die IV-Stelle eine Abklärung für Selbständigerwerbende durch (Urk. 8/26).

Mit Vorbescheid vom 14. Juli 2008 kündigte die IV-Stelle dem Versicherten die Abweisung des Rentenbegehrens an (Urk. 8/30). Mit Schreiben vom 11. September 2008 liess der Versicherte dagegen Einwand erheben (Urk. 8/35). Mit Verfügung vom 7. Januar 2008 (richtig: 2009) wurde das Rentenbegehren ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 25 % abgewiesen. Die IV-Stelle hielt fest, dass der Versicherte trotz seines Gesundheitsschadens eine leidensangepasste Tätigkeit zu 100 % ausüben könne (Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 7. Januar 2009 liess X.___ am 6. Februar 2009 durch Rechtsanwalt Peter Saurer Beschwerde erheben und die Zusprechung einer Rente beantragen. Eventualiter sei die Angelegenheit zwecks Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 18. März 2009 stellte die IV-Stelle den Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 9. Juli 2009 hielt der Versicherte an seinen Anträgen fest (Urk. 13). Mit Schreiben vom 21. Juli 2009 verzichtete die IV-Stelle auf eine Duplik (Urk. 10/16).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen.

Die angefochtene Verfügung ist am 7. Januar 2009 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, Erw. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der angefochtenen Verfügung aus, der Beschwerdeführer sei in seiner angestammten Tätigkeit als Karatelehrer und Wirt nicht mehr arbeitsfähig. Hingegen sei er in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Bei der Berechnung des Invaliditätsgrades ermittelte sie das Valideneinkommen und das Invalideneinkommen anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE). Ausserdem gewährte sie dem Beschwerdeführer einen leidensbedingten Abzug beim Invalideneinkommen von 25 % (Urk. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Arztbericht von PD Dr. Y.___ vom 13. April 2007, auf welchen die IV-Stelle abgestellt habe, sei nicht mehr aktuell. Es sei deshalb ein neuer Bericht von PD Dr. Y.___ einzuholen, zumal sich seine Beschwerden seither deutlich verstärkt hätten. Insbesondere müsse er sich aufgrund der vor 37 Jahren erlittenen Schussverletzung im Gesicht einer Operation unterziehen. Ausserdem hätten sich auch seine Magenprobleme verstärkt. Des Weiteren erscheine das psychiatrische Gutachten von Dr. A.___ in seinen medizinischen Abklärungen ungenügend, weshalb darauf nicht abzustellen sei. Zumindest sei PD Dr. Y.___ die Gelegenheit zu geben, sich zu den Äusserungen von Dr. A.___ zu äussern. Eventualiter sei die Sache zwecks Einholung eines unabhängigen psychiatrischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Berechnung des Invaliditätsgrades habe die IV-Stelle einen zu geringen leidensbedingten Abzug berücksichtigt (Urk. 1, Urk. 3/2 und Urk. 13).

3.

3.1 PD Dr. Y.___ diagnostizierte beim Beschwerdeführer im Bericht vom 13. April 2007 eine irreparable Rotatorenmanschettenruptur links (Supraspinatus ganz, Infraspinatus obere Hälfte) und eine leichte Omarthrose bei Status nach offener Rotatorenmanschettenrekonstruktion im Juli 2001 sowie Status nach Ellbogenoperation rechts mit Revision der Flexor Pronator Gruppe ca. im Jahre 2000. Der Versicherte sei aufgrund der eingeschränkten Schulter- und Ellenbogenfunktion in seiner angestammten Tätigkeit als Karatelehrer mindestens seit dem 29. Januar 2007 zu 100 % arbeitsunfähig. Der Versicherte könne jedoch durchaus in einer angepassten, leichten Tätigkeit arbeiten. Solche Tätigkeiten könnten administrative Tätigkeiten oder Überwachungsarbeiten beinhalten; in einer solchen Tätigkeit wäre er zu mindestens 50 % oder gar mehr arbeitsfähig (Urk. 8/10 S. 8). An einer anderen Stelle des Fragebogens gab PD Dr. Y.___ an, eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei zeitlich uneingeschränkt möglich (Urk. 8/10 S. 7).

Von November 2005 bis April 2007 wurde der Beschwerdeführer vor allem wegen eines rezidivierenden Hustens mit Erbrechen und des Verdachts auf eine Refluxösophagitis, eines Verdachts auf eine Inguinalhernie sowie wegen der Verstärkung seiner peripheren Facialisparese wiederholt an der Medizinischen Poliklinik des Z.___s Zürich ambulant betreut (Urk. 8/19 S. 1-22). Im Bericht des Z.___s vom 7. Mai 2007 attestierten die Ärzte dem Beschwerdeführer aus internistischer Sicht eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Ob er seine angestammte Tätigkeit als Karatelehrer wieder aufnehmen könne, müsse jedoch aus orthopädischer Sicht beurteilt werden (Urk. 8/11). Im Rahmen zweier psychiatrischer Konzilien am 7. Juli 2006 und am 19. April 2007 (Urk. 8/19 S. 19-22) stellten die untersuchenden Ärzte eine depressive Episode fest. Da der Beschwerdeführer eine Weiterbehandlung deswegen ablehnte, konnten zur Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht keine Angaben gemacht werden. Dies sei allenfalls anhand eines psychiatrischen Gutachtens näher abzuklären. Im Übrigen würden sich die seit etwa vier Jahren bestehende gastroösophageale Refluxerkrankung, die symptomatische Inguinalhernie links, der Verdacht auf arterielle Hypertonie, die periphere Fazialisparese nach Schussverletzung im Gesicht im Jahre 1976 sowie die subkapitale, nach palmar dislozierte MCV Fraktur rechts nicht auf die Arbeitsfähigkeit auswirken (Urk. 8/11).

3.2 Die am 12. November 2007 durch Dr. A.___ vorgenommene psychiatrische Begutachtung ergab die Diagnosen einer Panikstörung (ICD-10, F41.0) sowie einer Störung durch Sedativa im Sinne eines Abhängigkeitssyndroms, ständiger Substanzgebrauch (ICD-10, F13.25). Strukturdiagnostisch handle es sich beim Beschwerdeführer um eine Persönlichkeit mit narzistisch-histrionischen Zügen, ohne dass die Kriterien für eine Persönlichkeitsstörung oder eine akzentuierte Persönlichkeit erfüllt seien. Differenzialdiagnostisch müsse an eine beginnende anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10, F45.4) gedacht werden. Aus rein psychiatrischer Sicht liege die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Karatelehrer und Geschäftsführer bei 100 %. Einschränkungen bestünden jedoch bei Arbeiten in Räumen mit grösserem Publikumsverkehr. Es sei grundsätzlich angezeigt, dass der Beschwerdeführer eine adäquate fachpsychiatrische Behandlung besuche (Urk. 8/24).

4. Aus den medizinischen Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer an einer irreparablen Rotatorenmanschettenruptur an der Schulter links sowie einer leichten Omarthrose im rechten Ellenbogen leidet. Als Folge davon sind die Funktionen der linken Schulter und des rechten Ellenbogens insoweit eingeschränkt, dass er seit dem 29. Januar 2007 die Tätigkeiten als Karatelehrer nicht mehr ausführen kann (Urk. 8/10). Dies ist unter den Parteien soweit unbestritten.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Arztbericht von PD Dr. Y.___ vom 13. April 2007 sich aus medizinischer Sicht nicht klar äussere und zudem auch nicht mehr aktuell sei. Es seien deshalb weitere medizinische Abklärungen angezeigt (Urk. 1). PD Dr. Y.___ legt im genannten Bericht jedoch in nachvollziehbarer Weise dar, dass der Beschwerdeführer mit seinen orthopädischen Problemen in einer behinderungsangepassten Tätigkeit dennoch arbeitsfähig ist. Aus dem Belastungsprofil lässt sich eine zumutbare Tätigkeit in sitzender, stehender oder gehender Haltung ohne Heben und Tragen von schweren Lasten und ohne rotierende Arbeiten, insbesondere über Kopfhöhe, entnehmen. Eine Einschränkung in zeitlicher Hinsicht lässt sich aufgrund der Befunde betreffend die Schulter- und Ellenbogenbeschwerden und des angegebenen Belastungsprofils hingegen nicht ableiten (Urk. 10/10). Daher erscheint es überzeugend, wenn mit der Aussage von PD Dr. Y.___ von einer grundsätzlich zeitlich uneingeschränkten Belastbarkeit auszugehen ist, ein Widerspruch dazu wurde auf alle Fälle von keinem Arzt formuliert.

Des Weiteren liegen keine Hinweise vor, die auf eine - wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht - wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes hindeuten. So wurden die von ihm vorgebrachten Magenbeschwerden bereits im Bericht des Z.___s Zürich vom 7. Mai 2007 als gastroösophageale Refluxerkrankung diagnostiziert. Dabei hielt man fest, dass sich diese Erkrankung nicht auf die Arbeitsfähigkeit auswirke (Urk. 8/11 S. 2). Bezüglich der geltend gemachten Behandlung in der Universitätsklinik B.___ im Juni 2009 aufgrund der in seiner Jugend erlittenen Schussverletzung im Gesicht, ist den Akten nichts zu entnehmen. Hierzu ist zudem anzumerken, dass sich dieser Sachverhalt nach Verfügungszeitpunkt ereignet hätte und damit sowieso nicht mehr in den Beurteilungszeitraum fallen würde.

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers im Rahmen des Einwandverfahrens, das psychiatrische Gutachten von Dr. A.___ sei in seinen medizinischen Abklärungen ungenügend (Urk. 3/2), ist festzuhalten, dass das Gutachten sämtliche von der Rechtsprechung geforderten Kriterien erfüllt. Im erhobenen Befund zeigte sich der Beschwerdeführer bewusstseinsklar und zu allen Qualitäten orientiert. Die Konzentration auf die äussere und innere Situation war nicht wesentlich gemindert. Auch fanden sich keine mnestischen Störungen. Insbesondere legte Dr. A.___ in nachvollziehbarer Weise dar, dass der Beschwerdeführer aus rein psychiatrischer Sicht in seiner Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt ist (Urk. 10/24). Die vom Gutachter dringlich empfohlene psychiatrische Behandlung des Versicherten hängt mit der Tatsache zusammen, dass der Beschwerdeführer seit vielen Jahren ein angstlösendes Medikament auf der Basis eines Benzodiazepin einnimmt, das zu Abhängigkeiten führt, das somit ausgeschlichen und mittels anderer Medikamente substituiert werden sollte. Dennoch ist nicht von einer beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit auszugehen (Urk. 8/24 S. 14). Somit ist auf das psychiatrische Gutachten vollumfänglich abzustellen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb - etwa unter Berufung auf das rechtliche Gehör - PD Dr. Y.___ die Gelegenheit gegeben werden müsste, sich zu den Ausführungen von Dr. A.___ zu äussern.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der eingeschränkten Schulter- und Ellenbogenfunktion in seiner angestammten Tätigkeit als Karatelehrer seit dem 29. Januar 2007 zu 100 % arbeitsunfähig ist. In einer leidensangepassten Tätigkeit in sitzender, stehender oder gehender Haltung und ohne Heben und Tragen von schweren Lasten sowie ohne Überkopfarbeiten ist er ab dem gleichen Zeitpunkt voll arbeitsfähig. Aus internistischer und psychiatrischer Sicht bestehen keine Einschränkungen.

5.

5.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 135 V 59 Erw. 3.1).

5.2 Weil der Versicherte im Zeitpunkt des Eintritts des Gesundheitsschadens aus invaliditätsfremden Gründen erwerbslos war und er somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit an keiner seiner ehemaligen Stellen tätig gewesen wäre, ist das Valideneinkommen rechtsprechungsgemäss nicht nach den konkreten Einkommen dieser Arbeitsplätze, sondern nach den Tabellenlöhnen des Bundesamtes für Statistik in der LSE zu bestimmen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 23. Januar 2003, I 379/02, Erw. 3.2.1). Der Beschwerdeführer verfügt neben einer Schulung zum Karatelehrer über keine Berufsausbildung und arbeitete vor seiner Tätigkeit als selbständiger Karatelehrer und Diskothekenbetreiber mehrheitlich auf dem Bau. Ohne spezifische Ausbildung ist er daher als Hilfsarbeiter zu qualifizieren, und das Validen- und das Invalideneinkommen sind auf der gleichen Grundlage als Hilfsarbeiter zur ermitteln.

Sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen betragen im Zeitpunkt des mutmasslichen Rentenbeginns im Jahre 2008 gemäss LSE 2006, TA1, Anforderungsniveau 4 (Einfache und repetitive Tätigkeiten), Fr. 56'784.--. Angepasst an die damalige betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 4/2010, Tabelle B9.2) sowie an die Lohnentwicklung (2006: 101.1, 2008: 105.0; vgl. die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnentwicklung, Nominallohnindex Männer, 2006-2008, Tabelle T1.1.05) ergibt dies Fr. 61'333.--. Unter Berücksichtigung des gemäss Bundesgericht maximal zulässigen leidensbedingten Abzuges von 25 %, ergibt sich demnach ein maximaler Invaliditätsgrad von 25 %. Der für einen Rentenanspruch erforderliche minimale Invaliditätsgrad von 40 % wird damit deutlich unterschritten.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

6. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 700.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Peter M. Saurer
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).