IV.2009.00126

IV.2009.00126

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Condamin

Urteil vom 8. Mai 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Leimbacher

Advokaturbüro Leimbacher und Sadeg

Marktgasse 34, Postfach, 8180 Bülach

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Nachdem

die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem 1959 geborenen, als Maurer tätig gewesenen X.___ mit Verfügung vom 2. Mai 2002 gestützt auf das Gutachten der Begutachtungsstelle Y.___ vom 2. April 2001 (Urk. 6/13) mit Wirkung ab 1. Juni 2002 eine auf einem Invaliditätsgrad von 67 % basierende ganze Invalidenrente zugesprochen (Urk. 8/11) und diese Rente mit - vom hiesigen Gericht am 16. Februar 2006 und vom damaligen Eidgenössischen Versicherungsgericht am 6. Februar 2007 bestätigtem - Einspracheentscheid vom 24. November 2004 (Urk. 6/57, 6/68, 6/71) mit Wirkung ab 1. September 2004 auf eine Dreiviertelsrente herabgesetzt hatte,

die IV-Stelle dem Versicherten schliesslich nach Beizug des Berichts von Dr. med. Z.___, Facharzt für Rheumatologie und Innere Medizin FMH, vom 12. Juli 2007 (Urk. 6/76) und des Gutachtens der Begutachtungsstelle Y.___ vom 30. Juli 2008 (Urk. 6/85) mit Vorbescheid vom 21. August 2008 (Urk. 6/91) die Herabsetzung der bisherigen Dreiviertelsrente auf eine Viertelsrente angekündigt und am 14. Januar 2009 - nach Eingang der Stellungnahme des Versicherten vom 22. September 2008 (Urk. 6/94) - im angekündigten Sinne verfügt hatte, dies unter Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde (Urk. 2),

X.___ am 5. Februar 2009 gegen die Verfügung vom 14. Januar 2009 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, diese sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin, aufzuheben, erhoben und um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung ersucht hatte (Urk. 1),

die IV-Stelle mit Eingabe vom 16. März 2009 Beschwerdeabweisung beantragt (Urk. 5) und der Beschwerdeführer am 30. März 2009 Unterlagen zu seinem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung eingereicht hatte (Urk. 7-9);

in Erwägung, dass

die Rente gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben wird, wenn sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich ändert; Anlass zur Rentenrevision jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen gibt, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen; eine Invalidenrente demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar ist, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (vgl. BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen),

durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung vorlag, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung respektive des Einspracheentscheides (BGE 133 V 108 Erw. 5.4) zu beurteilen ist, ob eine solche Änderung eingetreten ist; dabei die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG darstellt (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a; Urteil des Bundesgerichts in Sachen C. vom 3. November 2008, 9C_562/2000, Erw. 2.1 mit Hinweis);

in weiterer Erwägung, dass

Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen eines Revisionsgrundes der letztinstanzlich bestätigte Einspracheentscheid vom 24. November 2004 bildet, mit dem in Nachachtung der mit der 4. IV-Revision erfolgten Erhöhung des in Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) für eine ganze Rente vorausgesetzten Schwellenwertes von 662/3 % auf 70 % die auf einem Invaliditätsgrad von 67 % basierende ursprüngliche ganze Rente auf eine Dreiviertelsrente herabgesetzt worden ist, wobei in diesem Revisionsverfahren der Invaliditätsgrad beziehungsweise der Krankheitswert der vorhandenen somatischen und psychischen Gesundheitsstörungen und deren Auswirkungen auf die zumutbare Arbeitsfähigkeit frei überprüft worden sind (Urk. 6/57, 6/68 Erw. Erw. 3 S. 7 ff., Urk. 6/71 Erw. 2 S. 3),

das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem den Einspracheentscheid vom 24. November 2004 bestätigenden Entscheid die bereits im Gutachten der Begutachtungsstelle Y.___ vom 2. April 2001 festgehaltene ungünstige psychische Entwicklung mit psychischer Einengung, Fixierung, Chronifizierung und somatoformem Schmerzsyndrom nicht als invalidisierend eingestuft hatte und aufgrund des in diesem Gutachten ausserdem und von Dr. Z.___ am 11. März 2003 weiterhin diagnostizierten chronischen lumbospondylogenen Syndroms links bei Status nach Dekompression L2 bis L5 und dorsaler transpedikulärer Spondylodese L5/S1 davon ausgegangen war, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht mehr in der Lage sei, in einem relevanten Umfang körperlich schwere, insbesondere den Rücken belastende Arbeit, wie sie von einem Maurer verlangt wird, zu verrichten, und dass ihm in somatischer Hinsicht eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für eine leichte, in wechselnden Positionen und ohne gebückte Stellung auszuübende Arbeit zumutbar sei (Urk. 6/13, 6/68 S. 6, Urk. 6/71 S. 4),

der Beschwerdeführer Ende Mai 2008 anlässlich der erneuten Begutachtung in der Begutachtungsstelle Y.___ nach wie vor von im Vordergrund stehenden, dauernd vorhandenen Kreuzschmerzen berichtete, die ihn am Sitzen hinderten, nur kurze Gehstrecken zuliessen und ins linke Bein ausstrahlten, und neu auch von teilweise zu Blockaden führenden Nackenbeschwerden, die vorwiegend rechts in den Hinterkopf und in die rechte Schulter, gelegentlich bis in die rechten Hand ausstrahlten, von linksbetonten Knieschmerzen, die beim Gehen, Liegen und Sitzen auftreten würden und ihn vor allem beim Treppensteigen behinderten, ferner über vor allem bei längerem Stehen auftretende Schmerzen in beiden Fersen sowie Kältegefühl in den Füssen klagte (Urk. 6/85 S. 11 f.),

die Gutachter in Kenntnis der medizinischen Vorakten und aufgrund ihrer Befunde sowie internistischer, rheumatologischer und psychiatrischer Beurteilungen als sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkende Diagnosen weiterhin das chronische lumbospondylogene Schmerzsyndrom (bei Status nach dorsaler Spondylodese LWK5/SWK1 mit ausgedehnter Dekompression bei kongenital engem Spinalkanal LWK2 bis LWK5 am 27. August 1999, mit intermittierender sensibler Wurzelreizkomponente L5/S1 links, intakter peripherer Motorik und negativen Nervenwurzeldehnungszeichen, konventionell-radiologisch unauffälligem Status nach dorsaler Spondylodese mit beginnender Osteochondrose LWK5/SWK1, funktionell-radiologisch stabiler Spondylodese LWK5/SWK1) und neu eine beginnende Coxarthrose beidseits, linksbetont (mit konventionell-radiologisch initialen Arthrosezeichen linksbetont und bei Status nach fraglicher Epiphysiolysis capitis femoris lenta beidseits) anführten und den weiteren Diagnosen - einem chronisch intermittierenden Cervikalsyndrom (bei intakter peripherer Sensomotorik mit altersentsprechenden geringgradigen degenerativen HWS-Veränderungen), einem chronischen femoropatellaren Schmerzsyndrom (bei konventionell-radiologisch unauffälligem Kniegelenk beidseits und mit klinisch positiven CPP-Tests), einer Plantarfaszilitis beidseits linksbetont (bei konstitutioneller Senk-Spreizfuss-Deformität beidseits), der bereits im Vorgutachten genannten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) und einer medikamentös ungenügend eingestellten essentiellen arteriellen Hypertonie - keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zuerkannten und zusammenfassend festhielten, dass der Versicherte aufgrund der verminderten Belastbarkeit seiner Wirbelsäule bei Status nach Spondylodese und aufgrund einer beginnenden Coxarthrose beidseits für die zuletzt ausgeübte, körperlich mittelschwer bis schwere Tätigkeit als Bauarbeiter auf Dauer nicht mehr arbeitsfähig sei, hingegen in einer dem somatischen Leiden angespassten, körperlich leichten und wechselbelastenden Tätigkeit eine Restarbeitsfähigkeit von 80 % bestehe, wobei die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer oder internistischer Sicht nicht vermindert sei und die bisher attestierte 50%ige Arbeitsfähigkeit nicht mehr aufrechterhalten werden könne; denn aufgrund der umfangreichen und komplexen diagnostischen Abklärungen der Klinik A.___ von 2003/2004 habe eine somatische Ursache der als aussergewöhnlich geschilderten Schmerzintensität lumbal ausgeschlossen werden können und angesichts des aggravatorischen Verhaltens des Versicherten, dem man von weiteren Infiltrationen, operativen Eingriffen und physiotherapeutischen Anwendungen abgeraten habe, der offensichtlich seit Jahren keine regelmässige analgetische Behandlung benötige und der nicht den Eindruck eines schmerzgeplagten Patienten vermittle, müsse das Ausmass der Behinderung für eine angepasste Tätigkeit relativiert werden, zumal unter Berücksichtigung der Foerster-Kriterien die nach wie vor diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung aktuell keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr bewirke (Urk. 6/85 S. 29, 34 ff.);

in weiterer Erwägung, dass

revisionsrechtlich nicht von Bedeutung ist, dass dem Beschwerdeführer nun eine höhere Restarbeitsfähigkeit bescheinigt wird als bei der ursprünglichen Begutachtung; handelt es sich dabei doch einzig um eine in Kenntnis der Abklärungsergebnisse der Klinik A.___ erfolgte neue Bewertung der Schmerzintensität beziehungsweise der zumutbaren Arbeitsfähigkeit und ist ansonsten keine gesundheitliche Verbesserung eingetreten, sondern sind im Gegenteil zu der von Dr. Z.___ im Rahmen der früheren Rentenherabsetzung gestellten Diagnose noch weitere Gesundheitsstörungen hinzugekommen, von denen namentlich die beidseitige Coxarthrose die Arbeitsfähigkeit zusätzlich beeinträchtigt,

auch der Umstand revisionsrechtlich irrelevant ist, dass die Gutachter den Krankheitswert der nach wie vor gestellten psychiatrischen Diagnosen ausdrücklich und begründet verneinen oder die IV-Stelle davon ausgeht, es sei eine deutliche Entlastung eingetreten, indem der Beschwerdeführer gelernt habe, besser mit seinen chronischen Schmerzen zu leben (Urk. 2); war doch bereits bei der ersten Rentenherabsetzung die im Vorgutachten enthaltene abschliessende Zumutbarkeitsbeurteilung dahingehend verstanden worden, dass die damals festgestellte ungünstige psychische Entwicklung beziehungsweise die somatoforme Schmerzstörung nicht berücksichtigt worden sei, und war dieser Gesundheitsstörung bereits damals - namentlich auch vom früheren Eidgenössischen Versicherungsgericht - der invalidisierende Charakter abgesprochen worden (Urk. 6/58 Erw. 3.3 S. 8 f., Urk. 6/71 Erw. 3.2 ff. S. 4 ff.),

allein aufgrund der im aktuellen Gutachten festgehaltenen Äusserung des Beschwerdeführers, die seit Jahren bestehenden Schmerzen mittlerweile akzeptiert und gelernt zu haben, damit zu leben (Urk. 6/85 S. 25), im übrigen nicht auf eine Anlass zur Rentenherabsetzung gebende Anpassung oder Angewöhnung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 28. September 2006 i.S. S., I 232/05, Erw. 3.) geschlossen werden kann,

die Gutachter der Begutachtungsstelle Y.___ ihre nunmehr strengere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zwar mit den Ergebnissen der in der Klinik A.___ durchgeführten Abklärungen begründen, die Berichte dieser Klinik jedoch am 16. und 30. September, 17. November und 5. Dezember 2003, 12. Januar und 2. Juni 2004 (Urk. 6/39) ergingen und insofern keine neuen Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG darstellen, als sie im Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 24. November 2004 bereits vorgelegen hatten und im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren sogar ausdrücklich in die Beweiswürdigung miteinbezogen worden waren (Urk. 6/68 Erw. 2.3, 3.3 S. 6 ff., Urk. 6/71 Erw. 3.1, 3.4 S. 4 ff.),

die angefochtene Rentenherabsetzung schliesslich auch nicht mit der substituierten Begründung geschützt werden kann, die Rentenzusprechung beziehungsweise die Beibehaltung des ursprünglichen Invaliditätsgrades hätte wegen zweifelloser Unrichtigkeit in Wiedererwägung gezogen werden können, wie dies die IV-Stelle vorbringt (Urk. 5);

einem solchen Vorgehen bereits die Tatsache entgegen steht, dass der Einspracheentscheid vom 24. November 2004 beziehungsweise die diesem zugrunde liegende Invaliditätsbemessung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vollumfänglich materiell überprüft worden ist (Urk. 6/68 Erw. 3 S. 7 ff., Urk. 6/71 Erw. 2 S. 3; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 2009 i.S. C, 9C_764/2008 mit Hinweisen, u.a. auf BGE 125 V 368), und davon abgesehen eine sich aus heutiger Sicht allenfalls etwas grosszügig erweisende Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit die darauf beruhende Verfügung nicht als zweifellos unrichtig erscheinen lässt, wie dies Art. 53 Abs. 2 ATSG für die Wiedererwägung voraussetzt (vgl. BGE 127 V 14),

die angefochtene Rentenherabsetzung demnach nicht bestätigt werden kann und die Beschwerde daher gutzuheissen ist;

in weiterer Erwägung, dass

bei diesem Verfahrensausgang das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos wird und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine mit Fr. 2'400.-- zu bemessende Prozessentschädigung (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen und die Kosten des aufgrund von Art. 69 Abs. 1bis IVG kostenpflichtigen Verfahrens zu tragen,

sich damit auch das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und -vertretung als gegenstandslos erweist;

erkennt das Gericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 14. Januar 2009 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine Dreiviertelsrente hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden ihr nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Jürg Leimbacher
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).