IV.2009.00095

IV.2009.00095

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichter O. Peter

Gerichtssekretär Vogel

Urteil vom 28. Juni 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1950 geborene X.___ besuchte nach der obligatorischen Schulzeit während zwei Jahren eine Kantonsschule, welche er ohne Abschluss verliess. Anschliessend absolvierte er von 1969 bis 1971 eine Lehre als Tiefbauzeichner. Bis 1976 war er als Tiefbauzeichner und Bauführer tätig. Danach wechselte er in die Gastronomiebranche und erwarb 1979 den Fähigkeitsausweis für die Führung eines gastgewerblichen Betriebes mit Alkoholausschank. Von 1987 bis 1990 war er als Versicherungsberater tätig, bevor er von 1991 bis 1994 wieder die Geschäftsführung eines Gastronomiebetriebes übernahm. Nach einem Auslandaufenthalt in den Jahren 1995 und 1996 nahm der Versicherte ab 1997 eine selbständige Tätigkeit im Bereich Gastronomie/Verwaltung auf, welche er bis Ende 2004 ausübte (Urk. 11/4 und 11/23). Von Januar bis April 2005 hielt sich der Versicherte in Y.___ auf (Urk. 11/4 und 11/5). Am 31. Mai 2005 wurde der Versicherte in einen Verkehrsunfall verwickelt; in der Folge wurde ihm infolge einer erlittenen HWS-Distorsion eine Arbeitsunfähigkeit attestiert, sodass er ein zuvor per 1. Juni 2005 vereinbartes Arbeitsverhältnis mit der Firma Z.___ AG als Key Account Manager im Aussendienst nicht antrat (Urk. 11/4 und 11/20).

Am 29. Juni 2006 meldete sich der Versicherte unter Hinweis auf das am 31. Mai 2005 erlittene HWS-Schleudertrauma bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 11/4). Nach Einholung von Berichten der behandelnden Ärzte und getätigten erwerblichen Abklärungen stellte die IV-Stelle dem Versicherten gestützt auf eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 1. März 2007 (Urk. 11/29 S. 2 f.) mit Vorbescheid vom 3. Mai 2007 eine Abweisung seines Rentenbegehrens in Aussicht (Urk. 11/28). Auf Einwand des Versicherten hin ordnete die IV-Stelle eine Begutachtung durch Dr. med. A.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie FMH/FMCH, an (Urk. 11/35). Gestützt auf das am 25. März 2008 erstattete Gutachten (Urk. 11/46) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Januar 2009 einen Rentenanspruch (Urk. 2).

2. Gegen diese Verfügung richtet sich die Beschwerde des Versicherten vom 28. Januar 2009, mit welcher er beantragt, es sei ihm ab Mai 2006 mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung auszurichten (Urk. 1 S. 2). In prozessualer Hinsicht ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 29. Januar 2009 substantiierte der Beschwerdeführer sein Armenrechtsbegehren (Urk. 5, 6 und 7).

Mit Beschwerdeantwort vom 3. März 2009 beantragt die IV-Stelle Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Mit Verfügung vom 4. März 2009 wurde das Doppel der Beschwerdeantwort dem Beschwerdeführer zugestellt und der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 12). Mit Eingabe vom 6. März 2009 reichte der Beschwerdeführer erneut die Unterlagen zur Substantiierung seines prozessualen Begehrens um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ein (Urk. 13 und 14). Mit einer weiteren Eingabe vom 17. April 2009 monierte der Beschwerdeführer, in der ihm zugestellten Beschwerdeantwort werde Bezug auf ihm noch nicht bekannte Akten genommen und bat um Ansetzung einer Frist zur Erstattung einer Replik (Urk. 15/1). Mit Verfügung vom 27. April 2009 wurde der Schriftenwechsel wieder aufgenommen und dem Beschwerdeführer Frist zur Stellungnahme zur bereits mit Verfügung vom 4. März 2009 zugestellten Beschwerdeantwort vom 3. März 2009 angesetzt (Urk. 15/2). Mit Replik vom 30. April 2009 hielt der Beschwerdeführer an seinem Beschwerdeantrag fest (Urk. 17), während die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 11. Mai 2009 erklärte, sie verzichte auf Duplik (Urk. 21). Am 12. Mai 2009 wurde das Doppel der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 11. Mai 2009 dem Beschwerdeführer zugestellt (Urk. 22). Mit einer weiteren Eingabe vom 21. September 2009 (Urk. 23) legte der Beschwerdeführer erneut die Unterlagen zur Substantiierung seines Armenrechtsgesuchs (Urk. 24/5) sowie Unterlagen zu seiner erfolglosen Stellensuche auf (Urk. 24/1-4).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 19. Januar 2009 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, Erw. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).

1.3 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).

1.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

1.5 Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

2.

2.1 Im angefochtenen Entscheid erwog die IV-Stelle, aufgrund des Einwandes des Beschwerdeführers im Vorbescheidverfahren sei eine orthopädische Begutachtung bei Dr. A.___ in Auftrag gegeben worden. Der Gutachter habe ein chronifiziertes Cervicalsyndrom bei Status nach HWS-Distorsion, einen anlagebedingt engen Spinalkanal C3 und C6 sowie einen Verdacht auf eine minimale Myelonkompression diagnostiziert und für eine selbständige Tätigkeit im Bereich Gastronomie/Verwaltung, welche er für behinderungsangepasst gehalten habe, eine Arbeitsfähigkeit von 60-70 % attestiert. Mit einer solchen Tätigkeit könne der Versicherte ein jährliches Einkommen von Fr. 52'238.85 erzielen. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 76'050.-- resultiere ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 31 % (Urk. 2).

2.2 Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, der Gutachter Dr. A.___ unterlasse es, die vom behandelnden Arzt festgestellten kognitiven Defizite, welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirken würden, bei seiner Beurteilung zu berücksichtigen. Entgegen dessen Auffassung handle es sich bei einer Tätigkeit im Bereich Gastronomie/Verwaltung auch nicht um eine behinderungsangepasste Tätigkeit. Bei den erhobenen klinischen Befunden sei es dem Beschwerdeführer nicht zumutbar, einen Harass Mineralwasser oder ein Fass Bier zu tragen. Für rein administrative Tätigkeiten dagegen sei der Beschwerdeführer nicht ausgebildet. Auch eine Tätigkeit im Aussendienst sei ihm entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht zumutbar, da es sich hiebei nicht um eine wechselbelastende Tätigkeit handle. Es stelle sich sodann die Frage, ob dem stark eingeschränkten und übergewichtigen 59jährigen Beschwerdeführer eine Eingliederung in den ersten Arbeitsmarkt überhaupt zuzumuten sei (Urk. 1 und 17).

3.

3.1 Im Gutachten vom 25. März 2008 führte Dr. A.___ aus, der heute 58jährige Explorand habe 1998 bei einer Heckkollision eine erste HWS-Distorsion erlitten und nach relativ kurzem Intervall wieder voll arbeiten können. Anders sei es nach der Heckkollision vom 31. Mai 2005 gewesen, als der Versicherte erneut eine HWS-Distorsion mit anschliessender Arbeitsunfähigkeit erlitten habe. Der Verlauf sei protrahiert gewesen; allerdings sei eine Therapie im Juli/August 2005 abgeschlossen worden. Seither würden nur noch Analgetika in mittlerer Dosierung sowie zusätzlich Schlafmittel eingenommen. Bei der Befragung würden Kopf- und Nackenschmerzen mit Ausstrahlung in beide Schultern sowie Kribbelparästhesien in beiden Vorderarmen und Händen geltend gemacht. Die Steh- und Gehleistung sei auf eine halbe Stunde beschränkt. Der Gutachter fuhr fort, bei der Untersuchung finde er eine etwa um die Hälfte schmerzhaft eingeschränkte Beweglichkeit der HWS mit nuchalen Verspannungen und Druckdolenz über den Dornfortsätzen C5 und C6. Das funktionelle MRI zeige einen anlagebedingt eher engen Spinalkanal zwischen C3 und C6 mit Verdacht auf minimale Myelonkompression, vor allem in Extension. Eindeutige Hinweise auf das Vorliegen einer cervikalen Myelopathie seien nicht erkennbar. Der Gutachter führte weiter aus, damit sei die Arbeitsfähigkeit in einer anstrengenden Tätigkeit zweifelsfrei eingeschränkt. In einer leichten Tätigkeit, vornehmlich ausgeübt in Wechselbelastung oder vorwiegend sitzend, ohne Tragen und Heben von Lasten über 5 kg pro Seite, ohne längeres Verharren in der gleichen Position und ohne asymmetrische Lasteinwirkungen sowie ohne Vibrationen attestiere er eine Arbeitsfähigkeit von 60 bis 70 %. Unter den Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führte Dr. A.___ ein chronifiziertes Cervikalsyndrom bei Status nach HWS-Distorsion seit 31. Mai 2005, einen anlagebedingt engen Spinalkanal zwischen C3 und C6 sowie einen Verdacht auf minimale Myelonkompression auf. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit bestehe eine in den letzten Jahren zunehmende Adipositas permagna (mit einem BMI von 36,1). Zur Arbeitsfähigkeit führte der Gutachter sodann ergänzend aus, die vom Exploranden nach eigenen Angaben seit 1997 ausgeübte selbständige Tätigkeit im Bereich Gastronomie/Verwaltung halte er für angepasst, weshalb er diesbezüglich eine Arbeitsfähigkeit von 60 bis 70 % attestiere. Schliesslich führte der Gutachter auf Zusatzfrage des Rechtsvertreters des Exploranden aus, es bestehe ein Integritätsschaden von 10 % (Urk. 11/46 S. 5 ff.).

3.2 Das Gutachten des Dr. A.___ vom 25. März 2008 vermag nicht zu überzeugen. Bei seiner Beurteilung stützt sich Dr. A.___ zunächst unter anderem auf die Ergebnisse einer funktionellen Magnetresonanz-Untersuchung (fMRI), einer Untersuchungsmethode, deren Beweiskraft von der Rechtsprechung nicht anerkannt ist (vgl. BGE 134 V 231). Aus seinen knappen Ausführungen geht sodann nicht hervor, ob den geklagten Beschwerden ein hinreichendes organisches Substrat zugrunde liegt; in diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass klinisch feststellbare Bewegungseinschränkungen, Muskulaturverhärtungen und Druckdolenzen kein klar fassbares organisches Korrelat eines Beschwerdebildes zu begründen vermögen (vgl. etwa Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. August 2005, U 9/05, Erw. 4; Urteile des Bundesgerichts vom 4. Juli 2007, U 354/06, Erw. 7.2, vom 25. Juli 2007, U 328/06, Erw. 5.2 sowie vom 6. Mai 2008, 8C_369/2007, Erw. 3). Schliesslich unterlässt es der Gutachter, in nachvollziehbarer Weise darzulegen, welche Befunde die attestierte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 30-40 % in einer leichten Tätigkeit begründen. Damit genügt das Gutachten den rechtsprechungsgemässen Anforderungen aber nicht.

3.3 Da sich in den Akten keine schlüssige Einschätzung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und seiner Arbeitsfähigkeit finden lässt, kann mangels hinreichender Klärung der medizinischen Verhältnisse der strittige Anspruch auf eine Invalidenrente nicht beurteilt werden. Damit erübrigt es sich, bereits heute zur Frage des Validen- und Invalideneinkommens Stellung zu nehmen. Die angefochtene Verfügung vom 19. Januar 2009 ist daher aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Abklärung und erneuten Invaliditätsbemessung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.

4.1 Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 600.-- festzulegen und, da die Rückweisung der Sache an die Verwaltung nach ständiger Rechtsprechung als vollständiges Obsiegen gilt (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 in Sachen K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 69 Abs. 1bis IVG).

4.2 Der vertretene Beschwerdeführer hat sodann ausgangsgemäss gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'900.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

4.3 Damit erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 19. Januar 2009 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Thomas Laube
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).