IV.2008.01286

IV.2008.01286

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 7. Juni 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier

Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1957, meldete sich am 3. Februar 1999 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 15/1).

Mit Einspracheentscheid vom 4. März 2005 (Urk. 15/64) und Urteil des hiesigen Gerichts im Verfahren Nr. IV.2005.00413 vom 15. November 2006 (Urk. 15/79) wurde ein Rentenanspruch der Versicherten verneint.

1.2 Am 8. Dezember 2005 hatte die Versicherte der IV-Stelle eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustands mitgeteilt (Urk. 8/73).

Die IV-Stelle sprach ihr, nach erfolgten Abklärungen und durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 15/93, Urk. 15/98), mit Verfügungen vom 13. November 2008 von Juni bis August 2006 eine Viertelsrente und ab September 2006 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 15/113 = Urk 2/1-2).

2. Gegen die Verfügungen vom 13. November 2008 (Urk. 2/1-2) erhob die Versicherte am 12. Dezember 2008 Beschwerde und beantragte, deren eine sei aufzuheben und es sei ihr spätestens ab März 2007 eine ganze Rente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2009 beantragte die IV-Stelle die teilweise Gutheissung der Beschwerde und führte aus, ab März 2006 sei von einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit von 60 % auszugehen, die sich ab der Operation vom 14. März 2007 vorübergehend während 6 Monate auf eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % verschlechtert habe; dementsprechend sei der Rentenanspruch befristet ab 1. Juni bis 30. November 2008 (richtig wohl: 2007) auf eine ganze Rente zu erhöhen (Urk. 14).

Dazu führte die Versicherte am 6. April 2009 aus, sie halte daran fest, dass die gesundheitliche Verschlechterung bereits spätestens im Dezember 2006 eingetreten sei (Urk. 18 S. 1) und sich ihr Gesundheitszustand inzwischen nicht mehr wesentlich verbessert habe (Urk. 18 S. 1 f.).

Mit Verfügung vom 6. Mai 2009 wurden antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 2) die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung bewilligt (Urk. 20).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtenen Verfügungen sind am 13. November 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, Erw. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.

1.2 Die massgebenden rechtlichen Grundlagen, namentlich betreffend den Rentenanspruch (Art. 28 IVG), die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG) und einen Aspekt der Rentenanpassung (Art. 88a Abs. 2 IVV), sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 Verfügungsteil 2 S. 1). Darauf kann verwiesen werden.

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, die Arbeitsunfähigkeit von 60 %, in deren Gefolge mit Wirkung ab September 2006 eine Dreiviertelsrente zugesprochen wurde, habe seit März 2006 bestanden. Im Zusammenhang mit einer Operation Mitte März 2007 habe sodann eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (und daraus folgend ein Anspruch auf eine ganze Rente von Juni bis November 2007) bestanden (Urk. 14).

2.2 Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, ein verschlechterter Gesundheitszustand sei ab Dezember 2006 anzunehmen, und die von der Beschwerdegegnerin angenommene spätere Verbesserung sei nicht ausgewiesen (Urk. 1).

2.3 Strittig ist somit, ab wann und allenfalls bis wann die Arbeitsunfähigkeit in anspruchsbeeinflussendem Umfang höher gewesen ist als 60 %.

Andere Aspekte der erfolgten Rentenzusprache sind nicht strittig und nach Lage der Akten auch nicht klärungsbedürftig.

3.

3.1 Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 15. November 2006 (Urk. 15/79) wurde der medizinische Sachverhalt im massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheids (März 2005) gestützt auf ein als beweistauglich beurteiltes Gutachten (dem gemäss die Arbeitsunfähigkeit für körperlich eher leichte bis vereinzelt mittelschwere Tätigkeiten ohne besondere Stressbelastung oder Zwangshaltungen weiterhin auf 30 % zu schätzen war; S. 9 ff. Erw. 4.5) dahingehend festgehalten, dass die Beschwerdeführerin an einem diffusen chronischen Schmerzsyndrom mit Nacken- und Kopfschmerzen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Bereich der Lendenwirbelsäule litt. Die Befunde seien jedoch nach Auffassung der Gutachter nicht derart schwerer Natur, dass sie die Beschwerdeführerin in ihrer Arbeitsfähigkeit in einer Weise beeinträchtigten, dass eine weitere Ausübung ihrer bisherigen Tätigkeit als Verkäuferin in einem Schuhgeschäft im Umfang von 70 % unzumutbar wäre (S. 12 f. Erw. 5.2).

3.2 Am 20. Dezember 2006 berichtete PD Dr. med. Y.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, speziell Wirbelsäulenchirurgie, über seine am Vortag vorgenommene wirbelsäulen-orthopädische Standortbestimmung (Urk. 15/83).

Als Diagnose nannte er eine Lumboischialgie rechts bei instabiler Retrolisthese L4/5 sowie im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) eine cervikospondylogene Schmerzhaftigkeit. Die zunehmende Retrolisthese L4/5 erkläre die Ischialgien plausibel (S. 2 unten). Zur Arbeitsfähigkeit machte PD Dr. Y.___ keine Angaben.

In einem weiteren Bericht vom 22. Dezember 2006 machte PD Dr. Y.___ vergleichbare Angaben (Urk. 15/84).

3.3 Am 14. März 2007 nahm Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Chirurgie, dem die Beschwerdeführerin von PD Dr. Y.___ überwiesen worden war (vgl. Urk. 15/100/7-8), eine Dekompression und Spondylodese L3-5 vor (Urk. 15/88/10).

Am 22. Mai 2007 berichtete er, die Beschwerdeführerin habe initial einen etwas protrahierten Verlauf mit persistierenden Beschwerden lumbal, aber auch ischialgiformen Ausstrahlungen rechts gezeigt. Im Verlauf zeige sich jetzt ein abnehmendes Beschwerdebild mit deutlich weniger Schmerzen verglichen zu präoperativ. Zur Zeit sei die Beschwerdeführerin nicht arbeitsfähig; eine konklusive Beurteilung könne erst 6 Monate nach dem Eingriff erfolgen (Urk. 15/88/7).

3.4 Dr. Z.___ berichtete am 14. September 2007 an PD Dr. Y.___ über seine Untersuchung vom gleichen Tag. Die Beschwerdeführerin berichte, dass die linksseitige Ischialgie plötzlich nachgelassen habe; jetzt habe sie noch Rückenschmerzen, jedoch etwas stärker als vor der Operation. Die CT- und Magnetresonanz-Abklärung zeige einen regelrechten Befund. Vorerst seien seinerseits keine Massnahmen vorzunehmen; Verlaufskontrolle 1 Jahr postoperativ (Urk. 15/100/4).

Über die gleiche Konsultation berichtete Dr. Z.___ (am 22. Februar 2008) der Beschwerdegegnerin, es sei mit persistierenden lumbalen Schmerzen zu rechnen; anlässlich der Konsultation sei die Beschwerdeführerin weiterhin 100 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 15/100/3 Ziff. 3-4).

3.5 PD Dr. Y.___ berichtete am 7. November und 24. Dezember 2007 über die von ihm aktuell untersuchte und behandelte HWS-Problematik (Urk. 15/100/5-6).

3.6 Dr. Z.___ berichtete am 29. April 2008 über die am 22. April 2008 erfolgte Konsultation, nannte die gleichen Diagnosen wie bis anhin, und machte keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit (Urk. 15/101).

Am 8. Mai 2008 berichtete er nach zwischenzeitlich erfolgter radiologischer Abklärung und führte aus, bei Beurteilung der Gesamtsituation mit chronischen Nackenschmerzen bei bekannten degenerativen Veränderungen der HWS, chronifizierten Kopfschmerzen und Epilepsieanfällen sowie den chronifizierten lumbalen Beschwerden sei die Beschwerdeführerin aus seiner Sicht zu 100 % arbeitsunfähig und voll zu berenten (Urk. 15/103).

Am 2. Dezember 2008 beantwortete Dr. Z.___ ihm vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin unterbreitete Fragen und schlug unter anderem eine unabhängige interdisziplinäre Begutachtung vor (Urk. 3/3 Ziff. 5).

3.7 Am 13. Dezember 2008 berichtete Prof. Dr. med. A.___, Spezialarzt FMH für Neurologie, über seine am 10. Dezember 2008 erfolgte Untersuchung der Beschwerdeführerin (Urk. 6).

Er führte aus, sie sei im April 2007 kurz nach der Spondylodese-Operation bei ihm gewesen. Anschliessend sei sie während etwa drei Monaten praktisch beschwerdefrei ‚wie neu geboren’ gewesen. Dann allerdings hätten sich erneut - näher beschriebene - Schmerzen eingestellt (S. 1).

In seiner Beurteilung hielt Prof. A.___ fest, die Beschwerdeführerin habe eine Reihe von Gesundheitsproblemen: chronische, praktisch tägliche Migräne sowie möglicherweise auch ein schmerzmittelinduziertes Kopfweh bei massivem Medikamentenkonsum, komplex-partielle Anfälle (die auf eine quantitativ genügende antiepileptische Behandlung angesprochen hätten, jedoch wahrscheinlich noch seltene diskrete Restsymptome machten) und schliesslich jetzt eine linksseitige Lumboischialgie. Der klinische Befund spreche mit praktischer Sicherheit für eine lumbale Wurzelirritation, wahrscheinlich der Wurzel L4 links entsprechend (S. 3 unten).

Unter diesen Umständen frage er sich, ob nicht noch einmal eine - näher umschriebene - gezielte Bildgebung angezeigt wäre. Zur Rentenfrage möchte er sich nicht äussern (S. 4 oben).

3.8 Dr. Z.___ berichtete am 23. Januar 2009, die von Prof. A.___ angeregte Bildgebung habe ergeben, dass wahrscheinlich die (von der Spondylodese stammende) Schraube L4 links im Kontakt zur Wurzel sei, was zu einer Reizung führe und somit die Beschwerden der Beschwerdeführerin erkläre. Eine Revisionsoperation sei am 5. Februar 2009 geplant (Urk. 13).

4.

4.1 Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Rentenzusprache gestützt auf einen Prozentvergleich erfolgt ist, so dass die attestierte oder anzunehmende Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit mit dem Invaliditätsgrad gleichgesetzt wurde.

Dies ist unbestritten geblieben und in Würdigung der konkreten Umstände des Falles nicht zu beanstanden.

4.2 Ausgangspunkt der Beurteilung ist die Feststellung, dass mit der Rückenoperation Mitte März 2007 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit einher gegangen ist. Strittig ist, ob eine solche schon für die Zeit davor anzunehmen sei, und ob sie nur von begrenzter Dauer gewesen sei.

4.3 Die Berichte von PD Dr. Y.___ im Dezember 2006 sind nicht geeignet, auf eine vollständige Arbeitsunfähigkeit zu schliessen. Einerseits enthalten sie selber gar keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit, auf die abgestellt werden könnte. Andererseits sind ihnen auch keine Hinweise zu entnehmen, aus denen auf eine höhere Arbeitsunfähigkeit als die für diese Zeit ohnehin angenommene Arbeitsunfähigkeit von 60 % zu schliessen wäre.

Damit besteht für die Behauptung, eine 60 (beziehungsweise 69) % übersteigende Arbeitsfähigkeit habe bereits im Dezember 2006 bestanden, kein rechtsgenüglicher Nachweis. Diese Beweislosigkeit geht praxisgemäss zulasten der Partei, zu deren Vorteil sich das Bestehen des strittigen Umstandes ausgewirkt hätte, hier also der Beschwerdeführerin.

4.4 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % habe lediglich während sechs Monaten nach der Rückenoperation vorgelegen; anschliessend sei wieder eine solche von 60 % anzunehmen.

Dies steht im Widerspruch zum Bericht des behandelnden Chirurgen, der im Februar 2007 angab, anlässlich der Konsultation im September 2007 habe die Arbeitsunfähigkeit „weiterhin 100 %“ betragen. Dass der gleiche Arzt rund ein Jahr später angab, seines Erachtens sei die Beschwerdeführerin „voll zu berenten“, vermag seine frühere echtzeitliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht in Frage zu stellen, dies umso mehr, als er später wieder zur erforderlichen objektivierenden Distanz zurückgefunden und im Dezember 2008 eine Begutachtung empfohlen hat.

Dies führt zur Feststellung, dass im konkreten Fall gemäss der aus eigener Anschauung erfolgten ärztlichen Beurteilung und entgegen einer allfällig anderslautenden schematischen Annahme im September 2007 nach wie vor eine volle Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat.

4.5 Spätere Berichte und Beurteilungen lassen auf ein persistierendes Beschwerdebild schliessen, bei welchem teilweise die Rückenproblematik, teilweise die HWS-Problematik mehr im Vordergrund stand. Im Dezember 2008 / Januar 2009 fand sich schliesslich eine plausible organische Erklärung für die Rückenproblematik, deren operative Behebung denn auch für Februar 2009 vorgesehen wurde.

Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang aber, dass in keinem dieser Berichte explizite Angaben zur Arbeitsfähigkeit gemacht wurden.

Dies bedeutet konkret, dass eine allfällige Verminderung der Arbeitsunfähigkeit von über 70 % auf (über) 60 % ab September 2007 nicht ausgewiesen ist. Es fehlt mithin am rechtsgenüglichen Nachweis einer revisionsrelevanten Verbesserung des Gesundheitszustandes ab diesem Zeitpunkt, so dass infolge Beweislosigkeit unverändert vom für September 2007 ausgewiesenen Grad der Arbeitsunfähigkeit (100 %) ausgegangen werden muss.

4.6 Wie es sich damit nach der für Februar 2009 vorgesehen Revisionsoperation und anschliessender Rekonvaleszenzzeit verhalten hat, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen, dessen Prüfungszeitraum durch das Datum der angefochtenen Verfügung (November 2008) begrenzt ist.

4.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die von den Parteien übereinstimmend angenommene Arbeitsunfähigkeit von 100 % mit der Beschwerdegegnerin ab März 2007 zu bestätigen, mit der Beschwerdeführerin aber mangels Revisionsgrund innerhalb des hier strittigen Zeitraums nicht zu terminieren ist.

Somit erweist sich die beantragte Befristung der ganzen Rente, deren Zusprechung ab Juni 2007 beantragt wurde, als nicht gerechtfertigt. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtenen Verfügungen sind mit der Feststellung aufzuheben, dass der Beschwerdeführerin ab Juni 2006 eine Viertelsrente, ab September 2006 eine Dreiviertelsrente und ab Juni 2007 eine ganze Rente zusteht.

5.

5.1 Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

5.2 Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat mit Honorarnote vom 31. Mai 2010 einen Aufwand von 11.8 Stunden und Barauslagen von Fr. 117.-- geltend gemacht (Urk. 22/2), was beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) einen Gesamtbetrag von Fr. 2'665.25 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) ergibt. In diesem Umfang ist er von der Beschwerdegegnerin zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 13. November 2008 insofern abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführerin ab Juni 2006 eine Viertelsrente, ab September 2006 eine Dreiviertelsrente und ab Juni 2007 eine ganze Rente zusteht.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 2'625.25 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier
  

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

• Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

• Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).