IV.2008.01208

IV.2008.01208

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Fromm

Urteil vom 28. Mai 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc-Antoine Kämpfen

Eberle Kämpfen Bösiger Theiler & Partner

Gerechtigkeitsgasse 23, 8001 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1964, ist gelernter Maurer und arbeitete von 1994 bis 2003 in verschiedenen Unternehmungen. Er leidet an einem angeborenen Herzfehler, weswegen er 1980 operiert worden war. Am 23. Februar 2004 erlitt er einen Hirnschlag und am 22. September 2004 musste er sich erneut einer Herzoperation unterziehen.

Am 16. Dezember 2004 meldete sich der Versicherte bei der Sozialversiche-rungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), zum Rentenbezug an (Urk. 10/1). Mit Verfügung vom 23. September 2005 wurde ihm gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 72 % mit Wirkung ab 1. Februar 2005 eine ganze Rente zugesprochen (Urk. 10/22).

Im Zuge der im Jahre 2007 von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevision liess die IV-Stelle ein kardiologisches Gutachten durch Dr. med. Y.___, Facharzt für Kardiologie und Innere Medizin, vom 22. Mai 2008 (Urk. 10/42) erstellen. Anschliessend teilte sie dem Versicherten mittels Vorbescheid vom 28. Juli 2008 mit, dass die bisher ausgerichtete ganze Rente auf eine Viertelsrente reduziert werde (Urk. 10/45). Mit Schreiben vom 27. August 2008 liess der Versicherte dagegen Einwand erheben (Urk. 10/46). Mit Verfügung vom 22. Oktober 2008 setzte die IV-Stelle ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 45 % die bis anhin ausgerichtete ganze Rente per 1. Dezember 2008 auf eine Viertelsrente herab (Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 22. Oktober 2008 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc-Antoine Kämpfen, mit Eingabe vom 21. November 2008 Beschwerde und beantragte die weitere Ausrichtung der ganzen Rente sowie die Wiederherstellung der mit der angefochtenen Verfügung entzogenen aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zwecks Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zurückzuweisen (Urk. 1/2). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2008 stellte die IV-Stelle den Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Mit Verfügung vom 5. Januar 2009 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 11). Im Rahmen der Replik vom 24. April 2009 beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm ab dem Zeitpunkt des Vorbescheides der IV-Stelle die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren (Urk. 16/2). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.2 Nach Art. 17 ATSG sind laufende Renten für die Zukunft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist somit nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE 105 V 29). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG und alt Art. 41 IVG dar (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a; Urteil des Bundesgerichts in Sachen C. vom 3. November 2008, 9C_562/2008, Erw. 2.1).

Fehlen die in Art. 17 ATSG genannten Voraussetzungen, so kann die Renten-verfügung lediglich nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihrer Verfügung aus, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers gemäss dem medizinischen Gutachten von Dr. Y.___ vom 22. Mai 2008 wesentlich verbessert habe. Danach sei der Beschwerdeführer seit dem 1. März 2007 in einer behinderungsangepassten Tätigkeit, für körperlich leicht oder nicht belastende Arbeiten, zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer macht seinerseits geltend, den Einschätzungen im Gutachten von Dr. Y.___ könne nicht gefolgt werden. Der Gutachter habe insbesondere ausser Acht gelassen, dass er für die ihm attestierte 100%ige Arbeitsfähigkeit für körperlich nicht oder nur leicht belastende Tätigkeiten in keinster Weise beruflich qualifiziert sei. Um welche Verweisungstätigkeiten es sich dabei konkret handle, sei nicht weiter ausgeführt worden. Des Weiteren liege keine veränderte medizinische Situation vor, wie sie für eine Rentenrevision erforderlich sei. Auf die Aussagen des Gutachters, eine zusätzliche psychiatrische Begutachtung sei sicher nicht notwendig, sei sodann nicht abzustellen, da es sich beim Gutachter um einen Kardiologen handle. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zwecks Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zurückzuweisen (Urk. 1).

2.3 Im Rahmen der Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2008 hält die Beschwerdegegnerin daran fest, dass eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten sei. Ausserdem seien bei der ursprünglichen rentenzusprechenden Verfügung irrtümlicherweise psychosoziale Faktoren mitberücksichtigt worden. Deshalb sei die revisionsweise Herabsetzung der Rente auch anhand der substituierten Begründung zu schützen (Urk. 9).

3.

3.1 In der Verfügung vom 23. September 2005 wurde auf die Berichte des Rehabilitationszentrums Z.___ vom 22. November 2004, wo sich der Beschwerdeführer nach der Herzoperation vom 13. Oktober bis zum 17. November 2004 aufgehalten hatte (Urk. 10/8/9), von Dr. med. A.___, Allgemeinmedizinerin, vom 4. Februar 2005 (Urk. 10/8/15) sowie von Dr. med. B.___, Facharzt für Innere Medizin und Herz- und Kreislaufkrankheiten, vom 12. April 2005 abgestellt (Urk. 10/11). Darin stellten die Ärzte folgende Diagnosen:

•          Status nach Operation einer Tetralogie 1980 mit/bei schwerer Pulmonal-insuffizienz, einem dilatierten rechten Ventrikel, einem Vorhofseptums-defekt sowie dilatierter Sinusportion und Aorta ascendes,
  

•          Status nach Homograft-Implantation zwischen dem rechten Ventrikel und der Pulmonalarterie (22. September 2004),
  

•          Status nach zerebrovaskulärem Insult mit Hemiplegie links 1987,
  

•          Status nach PRIND mit Hemiplegie rechts am 23. Februar 2004 bei Armschwäche rechts, Beinschwäche rechts, Störung der Balance und Gedächtnisschwäche.
  

Im Bericht der Rehabilitationsklinik Z.___ wurde ausgeführt, trotz des etwas verzögerten Rehabilitationsverlaufs habe sich die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers während des Aufenthalts deutlich verbessert. Es liege nur noch eine leichte Einschränkung der Leistungsfähigkeit vor, die linksventrikuläre Funktion habe sich verbessert, der Sinusrhythmus sei stabil und das Allgemeinbefinden habe sich deutlich gebessert. In seiner Tätigkeit als Gerüstebauer und Maurer sei er jedoch zu 100 % arbeitsunfähig, und die Wiederaufnahme dieser Tätigkeit sei wahrscheinlich nicht mehr möglich (Urk. 10/8/10). Auch Dr. A.___ und Dr. B.___ attestierten dem Beschwerdeführer am 4. Februar (Urk. 10/8/15) und am 12. April 2004 (Urk. 10/11) übereinstimmend eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in seiner angestammten Tätigkeit als Maurer. Für eine angepasste Tätigkeit sei er noch zu 30-40 % arbeitsfähig. Diese Einschätzung legte die IV-Stelle der Invaliditätsbemessung zu Grunde und ermittelte so einen Invaliditätsgrad von 72 % (Urk. 10/14).

3.2 Im Gutachten vom 22. Mai 2008 (Urk. 10/42), welches der rentenherabsetzenden Verfügung zu Grunde liegt, stellte Dr. Y.___ neben dem Status nach durchgeführten Herzoperationen in den Jahren 1980 und 2004 folgende aktuelle Diagnosen:

•          Echokardiographie: leicht dilatierter rechter Ventrikel mit normaler Flächenverkürzungsfraktion und leicht eingeschränkter longitudinaler Verkürzung, minimale Trikuspidalinsuffizienz und Pulmonalinsuffizienz, exzentrisch hypertropher linker Ventrikel mit mässiggradig eingeschränkter systolischer Funktion, deutliche Dilatation des Sinus aortae und der Aorta ascendens und leichte Aorteninsuffizienz,
  

•          Klinisch keine Herzinsuffizienzzeichen,
  

•          Keine neurologische Residuen sichtbar,
  

•          Schmerzsyndrom mit Lokalisation hoch thorakal links und periclaviculär links, sicher nicht kardialer Genese, am ehesten muskulo-skelettaler und/oder funktioneller Genese,
  

•          Verdacht auf Carpaltunnelsyndrom links.
  

Weiter führte Dr. Y.___ aus, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit Juni 2005 sicher nicht verschlechtert habe. Der Gesundheitszustand sei wahrscheinlich schon damals so stabil wie zum Zeitpunkt der Untersuchung gewesen. Möglicherweise habe sich der kardiale Zustand seither sogar leicht verbessert. Es sei jedenfalls sicher, dass seit der Untersuchung im März 2007 im C.___ eine stabile kardiale Situation bestanden habe. Von Seiten des Herzens seien keine massiven Beeinträchtigungen gegeben. Unter der aktuellen Medikation sei die kardiale Situation stabil, der Beschwerdeführer sei klinisch nicht herzinsuffizient und das Blutdruckverhalten sei gut. Aus kardiologischer und internistischer Sicht sei er für körperlich schwer belastende Tätigkeiten weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig. Seit mindestens März 2007 sei er für körperlich mittelschwere Tätigkeiten zu 40 %, für leicht belastende Arbeiten in sitzender Position zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 10/42).

3.3 Die IV-Stelle schloss gestützt auf das Gutachten von Dr. Y.___ auf eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes und ging von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit für körperlich nicht belastende Tätigkeiten aus (Urk. 10/43).

Eine Verbesserung des Gesundheitszustandes lässt sich dem Gutachten indes nicht entnehmen.

Dr. Y.___ äusserte sich bezüglich der Frage einer allfälligen Verbesserung des Gesundheitszustandes lediglich dahingehend, dass sich dieser sicher nicht verschlechtert habe. Möglicherweise habe sich der Zustand seit Juni 2005 leicht gebessert (Urk. 10/42/17). Auf jeden Fall sei die kardiologische Situation seit der Untersuchung im D.___ im März 2007 stabil geblieben (Urk. 10/42/13). Auch die erhobenen Werte lassen nicht auf eine wesentliche Verbesserung der Herzfunktion schliessen. So erreichte der Beschwerdeführer beim Belastungstest 150 Watt (Urk. 10/42/12), welche Leistung er bereits bei der Austritts-Ergometrie in Z.___ erreicht hatte (Urk. 10/8/10), und die Auswurffraktion betrug bei der Messung durch Dr. Y.___ 35 % (Urk. 10/42/12), während sie bei der Untersuchung in Z.___ 45 % (Urk. 10/8/10), bei der Untersuchung durch Dr. B.___ im April 2005 34 % (Urk. 10/11) und im März 2007 im D.___ 32 % betragen hatte (Urk. 10/42/7). Somit ist nicht von einer wesentlichen Verbesserung des Gesundheitszustandes auszugehen. Vielmehr handelt es sich in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit um eine abweichende Beurteilung des unverändert gebliebenen Sachverhaltes, was keinen Revisionsgrund darstellt.

3.4 Zu prüfen ist, ob die ursprüngliche rentenzusprechende Verfügung vom 23. September 2005 (Urk. 10/22) offensichtlich unrichtig war. Die IV-Stelle stützte sich in der damaligen Verfügung auf die übereinstimmenden Arztberichte Dr. A.___ vom 4. Februar 2005 (Urk. 10/8/15) sowie von Dr. B.___ vom 12. April 2005 (Urk. 10/11), welche dem Beschwerdeführer allesamt eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in seiner angestammten Tätigkeit attestierten. Bezüglich einer leidensangepassten Tätigkeit attestierten sie ihm jeweils eine Arbeitsfähigkeit zwischen 30 und 40 %. Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) hielt damals trotz der anderslautenden Einschätzung von Dr. E.___, der dem Beschwerdeführer im Bericht vom 25. April 2005 (Urk. 10/12) seit dem 1. März 2005 in der angestammten Tätigkeit eine 50%ige und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit attestiert hatte, fest, dass aufgrund der vielseitigen und vollständigen Aktenlage definitiv keine Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit gegeben sei und lediglich noch eine 40%ige Restarbeitsfähigkeit in einer sehr leichten angepassten Tätigkeit bestehe. Des Weiteren hielt der RAD ausdrücklich fest, dass weitere medizinische Abklärungen nicht notwendig seien (Urk. 10/14/3). Obwohl aufgrund der Beurteilung durch Dr. E.___ allenfalls Anlass bestanden hätte, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers näher zu prüfen, kann nicht gesagt werden, die damalige Verfügung basiere auf einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung und das Abstellen auf die von Dr. A.___ und Dr. B.___ attestierte maximale Arbeitsfähigkeit von 40 % sei offensichtlich unrichtig. Insbesondere liegen entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin keine Hinweise vor, wonach die verschiedenen Ärzte psychosoziale Faktoren in ihre fachärztliche Beurteilung miteinbezogen hätten.

Damit fehlt es an den Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der rentenzusprechenden Verfügung vom 23. September 2005, weshalb die angefochtene Revisionsverfügung auch nicht mit dieser substituierten Begründung geschützt werden kann.

Es kann somit offen bleiben, ob das Schmerzsyndrom thorakal und periclaviculär links und der Verdacht auf ein Carpaltunnelsyndrom links neue Gesundheitsschäden darstellen, die sich allenfalls zusätzlich auf die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirken, und es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob eine psychische Beeinträchtigung vorliegt.

Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde.

4.

4.1 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu; damit erweist sich sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung als gegenstandslos. In Anbetracht aller relevanten Faktoren erscheint es als angemessen, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 22. Oktober 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent-schädigung von Fr. 1’900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Marc-Antoine Kämpfen
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).