IV.2008.01168

IV.2008.01168

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Frick

Urteil vom 22. Januar 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1957 geborene X.___, seit 2002 FMH Psychiatrie und Psychotherapie gemäss FMH-Register, ist seit 1996 als selbständiger Psychiater in Y.___ tätig (Urk. 7/39; Urk. 7/49).

Am 20. Juni 2006 meldete sich der Versicherte mit dem Hinweis auf Rückenbeschwerden seit Juni 2004 bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 7/2/5-6). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinischen und die erwerblichen Verhältnisse ab (Urk. 7/6-9) und liess den Versicherten durch Dr. med. Z.___, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, '____' Institut, beurteilen (Gutachten vom 5. Februar 2007; Urk. 7/12). Nachdem der Versicherte mit Schreiben vom 18. Februar 2007 dazu Stellung genommen hatte, bat die IV-Stelle Dr. Z.___ um eine Ergänzung seines Gutachtens (Urk. 7/20), die dieser mit Schreiben vom 28. März 2007 einreichte (Urk. 7/21). Mit Vorbescheid vom 26. April 2007 informierte die IV-Stelle den Versicherten darüber, dass er seit dem 1. Juli 2005 Anspruch auf eine Viertelsrente der IV habe (Urk. 7/24). Dagegen liess der Versicherte am 22. Mai 2007 durch seinen Rechtsvertreter Einwände erheben (Urk. 7/30). Nachdem die IV-Stelle die vom Versicherten eingeforderten Geschäftsabschlüsse erhalten hatte (Urk. 7/32; Urk. 7/37), erliess sie am 7. März 2008 einen den Vorbescheid vom 26. April 2007 ersetzenden Vorbescheid, mit dem sie dem Versicherten mitteilte, dass er keinen Anspruch auf eine Rente der IV habe (Urk. 7/41; Urk. 7/42). Nachdem der Rechtsvertreter des Versicherten mit Schreiben vom 9. Juni 2008 zu diesem Vorbescheid Stellung genommen hatte (Urk. 7/49), wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. Oktober 2008 das Leistungsbegehren des Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 22 % ab (Urk. 2).

2. Gegen diese Verfügung liess der Versicherte am 14. November 2008 Beschwerde führen und beantragen, die Verfügung vom 21. Oktober 2008 sei aufzuheben und es sei ihm ab 1. Juli 2005 eine Rente der IV zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Nachdem die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 18. Dezember 2008 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 19. Dezember 2008 als geschlossen erklärt (Urk. 8).

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen ist, soweit für den Entscheid erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdeführer lässt in prozessualer Hinsicht vorbringen, der Vorbescheid vom 7. März 2008 und die Verfügung vom 21. Oktober 2008 seien entgegen dem ersten Vorbescheid vom 26. April 2007 ergangen. Da er durch erstere schlechter gestellt worden sei, hätte man ihm die Reformatio in peius androhen müssen, welche bei verwaltungsinternen Rechtsmittelverfahren zur Anwendung gelangen müsse (Art. 12 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes). Schon aus diesem Grund sei die angefochtene Verfügung aufzuheben (Urk. 1 S. 4). Hiegegen bringt die IV-Stelle zurecht vor, dass sie dem Beschwerdeführer mit dem Erlass des zweiten Vorbescheids vom 7. März 2008 das rechtliche Gehör gewährt habe, wovon er mit Eingabe vom 9. Juni 2008 auch Gebrauch gemacht habe, und dass somit die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs verfehlt sei, zumal sie überdies auf eine noch nicht in Rechtskraft erwachsene Verfügung jederzeit zurückkommen könne (Urk. 6). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor.

2.

2.1 Der Beurteilung sind jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da die angefochtene Verfügung am 21. Oktober 2008 erging und ein Dauerrechtsverhältnis in Frage steht, worüber noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, gelangen, soweit sich die Anspruchsgrundlagen geändert haben, bis zum 31. Dezember 2007 die altrechtlichen, und ab 1. Januar 2008 die revidierten materiellen Vorschriften zur Anwendung (BGE 130 V 445).

2.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (bis Ende 2007: Art. 7 ATSG; ab 1. Januar 2008: Art. 7 Abs. 1 ATSG). Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Art. 7 Abs. 2 ATSG stellt des Weiteren klar, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist.

2.3 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung; Art. 28 Abs. 2 IVG in der seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung).

2.4 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

In Bezug auf Berichte von Hausärztinnen und Hausärzten beziehungsweise behandelnden Ärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (vgl. Bundesgerichtsurteil vom 9. September 2009, 9C_468/200 Erw. 3.3 mit Hinweis auf BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer sei seit dem 1. Juni 2004 erheblich in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Es werde weiterhin von einer reduzierten Arbeitsfähigkeit von 60 % ausgegangen. Der errechnete Invaliditätsgrad von 22 % vermöge keinen Rentenanspruch zu begründen (Urk. 2).

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe ab 1. Juli 2005 Anspruch auf eine Rente der IV. Mit Arbeitszeiten von nur noch 4 Stunden pro Tag könne er seine früheren Geschäftsergebnisse, mit Tagespensen von 12 bis 14 Stunden, nicht mehr erreichen. Deutlich zu sehen sei die Verschlechterung seiner Gesundheitszustandes anhand der Geschäftszahlen: Im Jahr 2004 habe er im Scheidungskampf mit seiner Exfrau gestanden, sei verschuldet und noch in der Lage gewesen, auf seine Ferien zu verzichten (Urk. 1).

3.2 Strittig und zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der IV hat.

4.

4.1 Dr. med. B.___, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, Klinik C.___, bei der der Beschwerdeführer seit dem 18. Juni 2004 in Behandlung steht, erhob am 12. Juli 2006 zuhanden der IV-Stelle die Diagnosen eines Status nach lumbo-radikulärem Syndrom L1/L2 links bei lateraler/intraforaminaler Diskushernie L1/L2 links und eines lumbo-vertebralen/lumbo-spondylogenen Beschwerdesyndroms bei multisegmentalen Diskopathien lumbal und leichter Skoliose. Der Beschwerdeführer sei seit dem 1. Juni 2004 zu 50 % arbeitsunfähig (Urk. 7/8/1). Mit Zwischenbericht vom 15. Mai 2006 hielt sie zuhanden der Schweizerischen '____'-Krankenkasse fest, der Beschwerdeführer könne immer noch nicht allzu lange ununterbrochen sitzen, was ihn bei seiner Arbeit als selbständiger Psychiater immer noch einschränke. Es sei jedoch mit einer weiteren Verbesserung zu rechnen (Urk. 7/7/9). Demgegenüber diagnostizierte sie mit Zwischenbericht vom 16. November 2006, wiederum an die Schweizerische '____'-Krankenkasse, ein persistierendes Lumbo-Ischialgie-Syndrom links bei Status nach lateraler bis intraforaminaler Diskushernie L1/L2 links mit senso-motorischem Ausfall der Wurzel L2 links 2004 mit persistierenden Beschwerden, eine neu aufgetretene foraminale bis extraforaminale Diskushernie L2/L3 links gemäss MRI vom 17. Oktober 2006 bei degenerativen Veränderungen auch der übrigen LWS-Etagen und Regredienz der Diskushernie L1/L2 links und führte aus, in Anbetracht der multisegmentalen degenerativen Veränderungen sowie der erwähnten Diskushernien sei die Prognose insgesamt als ungünstig/ernsthaft bezüglich Rückenbelastung einzustufen. Da der Beschwerdeführer nicht länger als 45, maximal 60 Minuten ununterbrochen sitzen könne, sei die Arbeitsfähigkeit reduziert respektive auf 4 bis 5 Stunden täglich eingeschränkt (Urk. 7/18).

4.2 Dr. Z.___ untersuchte den Beschwerdeführer am 2. Februar 2007 und diagnostizierte mit Gutachten vom 5. Februar 2007 ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom links bei radiologisch nachgewiesener flachbogiger links liegender Diskushernie L1/L2 bei multisegmentalen Diskopathien lumbal und einen Status nach dislozierter Sakrumfraktur bei Sturz aus 8 Metern Höhe auf das Gesäss und den Rücken 1980. Es bestehe zurzeit eine 60%ige Arbeitsfähigkeit als Psychiater (Urk. 7/12/7).

4.3 Nachdem der Beschwerdeführer am 19. Februar 2007 Stellung zu Dr. Z.___s Gutachten vom 5. Februar 2007 genommen und ausgeführt hatte, die neuesten Befunde - MRI - und Dr. B.___ Bericht vom 16. November 2006 seien in diesem nicht berücksichtigt worden (Urk. 7/19), führte Dr. Z.___ am 28. März 2007 auf diesbezügliche Anfrage der IV-Stelle aus, die neu angefertigten MRI-Aufnahmen vom 17. Juni 2006 zeigten eine Regredienz der Diskushernie L1/L2 links gemäss Zwischenbericht von Dr. B.___. In etwa würden sich die neu aufgetretenen Diskushernien L2/L3 präforaminal links und die bestehende regrediente die Waage halten. Er habe in seinem Gutachten vom 5. Februar 2007 erwähnt, dass in Schubsituationen die Arbeitsunfähigkeit eventuell auch einmal 50 % erreichen könne. In seiner Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gehe er wohlwollend auf 50 % zurück. Man dürfe jedoch nicht vergessen, dass der Beschwerdeführer täglich in der Lage sei, etwa zwei Stunden von F.___ nach Y.___ unterwegs zu sein (Urk. 7/21).

4.4 Dr. med. E.___, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, hielt am 10. Juli 2007 zuhanden von Dr. B.___ - die ihn um seine Zweitmeinung gebeten hatte - fest, der Beschwerdeführer habe ein lumbospondylogenes Syndrom links bei bekannten degenerativen Veränderungen der Bandscheibe, alte Diskushernie L1/2 links, daneben intra- und extraforaminale Diskushernie L2/3 links. Die Arbeitsfähigkeit betrage bei konsequenter Therapie sicher 50 % (Urk. 7/33).

5.

5.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass der Beschwerdeführer wegen Rückenproblemen in seiner Arbeitsfähigkeit als selbständiger psychiatrischer Facharzt eingeschränkt ist. Währenddem die IV-Stelle im Wesentlichen dem Gutachten Dr. Z.___s vom 5. Februar 2007 folgend und gestützt auf die Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Diensts vom 13. Juli 2007 von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit ausgeht, erachtet sich der Beschwerdeführer, im Wesentlichen gestützt auf die Beurteilung seiner behandelnden Rheumatologin Dr. B.___, lediglich noch zu 50 % (4 - 5 Stunden täglich) als arbeitsfähig (Urk. 1; Urk. 2).

5.2 Bei der Würdigung der medizinischen Akten fällt auf, dass sich die Beurteilungen der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in sämtlichen Arztberichten in einem Rahmen zwischen 50 und 60 % bewegen. Vor diesem Hintergrund ist wohlwollend von einer 50%igen Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Die vom Beschwerdeführer aufgrund des Auftretens der weiteren Diskushernien geltend gemachte Verschlechterung seines Gesundheitszustandes ab dem Jahr 2006 (MRI vom 17. Oktober 2006; Urk. 7/18/2) ist hier bereits berücksichtigt, stammen doch die meisten der ihm eine Arbeitsfähigkeit im Rahmen von 50 bis 60 % attestierenden Arztberichte aus der Zeit nach dem Sommer 2006.

6.

6.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG; seit 1. Januar 2008: in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt.

Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie daher prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (EVG) vom 26. Mai 2003, I 156/02).

6.2 Laut dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (Urk. 7/6; Urk. 7/39), seinen Jahresabschlüssen 2002 bis 2006 (Urk. 7/37/15-53) und der Erfolgsrechnung 2007 (Urk. 7/50/3-6) erzielte dieser ab 1997 folgende Einkommen als selbständigerwerbender Psychiater:

6.3

6.3.1 Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns (vgl. BGE 129 V 222 mit Hinweis; vorliegend 1. Juni 2005; Urk. 7/40/2) nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre, ist in der Regel vom letzten Lohn auszugehen, der vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde. Dieses Gehalt ist wenn nötig der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung anzupassen (SVR 2008 IV Nr. 35 S. 118 Erw. 3.2.2 [I 822/06]).

6.3.2 Die Beschwerdegegnerin zog in der angefochtenen Verfügung vom 21. Oktober 2008 für die Berechnung des Valideneinkommens die durchschnittlichen Einkommen des Beschwerdeführers in den letzten fünf Jahren vor Beginn der gesundheitsbedingten Arbeitsunfähigkeiten (1999 bis 2003) bei, was ein Valideneinkommen von Fr. 272'842.40 ergab (Urk. 2; Urk. 7/40/2). Demgegenüber ist der Beschwerdeführer der Ansicht, bis im Jahr 2002 sei das Einkommen ständig angestiegen. Ab 2004 sei der Geschäftsgewinn gesundheitsbedingt zusammengefallen. Es sei wie beim Vorbescheid vom 26. April 2007 das Valideneinkommen auf Fr. 326'100.-- (Einkommen 2002) festzusetzen.

6.3.3 Der Beschwerdeführer hat mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit, die er Ende 1996 aufgenommen hat, in den Jahren 1997 bis 2003 ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 268'619.-- erwirtschaftet. Es ist von diesem Betrag auszugehen, spiegelt er doch am genauesten wieder, was der Beschwerdeführer nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ohne die eingetretene gesundheitliche Beeinträchtigung tatsächlich verdienen würde. Wenn die ohne Gesundheitsschaden erzielbaren Einkünfte des Versicherten starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen aufweisen, ist denn grundsätzlich für die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst und nicht auf das unmittelbar vor Eintritt der Invalidität erzielte Erwerbseinkommen abzustellen (Urteil des EVG vom 8. November 2001, I 157/00, Erw. 2aa mit Hinweis auf ZAK 1985 S. 466 Erw. 2c). Wie lange diese Periode ist, hat die Rechtsprechung nie in absoluten Zahlen formuliert. Es kommt immer auf die Umstände des Einzelfalles an (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. Dezember 2006, I 277/06 Erw. 3.1). Vielmehr bietet sich hier an, die gesamte Periode der ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit miteinzubeziehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass er sein Einkommen vom Jahr 2002 (Fr. 326'100.--) in den nächsten Jahren ohne Eintritt der gesundheitsbedingten Einschränkungen hätte halten oder gar vermehren können. Im Gegenteil ist aus der Erfolgsrechnung vom Jahre 2003 ersichtlich, dass der Gewinn in diesem Jahr sogar unter dem Durchschnitt lag. Die Einnahmen des Beschwerdeführers bewegten sich seit Beginn seiner Selbständigkeit in einem überschaubaren Rahmen und machten einzig im Jahr 2002 einen Sprung nach oben, was jedoch für sich alleine nichts über die künftigen Jahre auszusagen vermag. Somit ist von einem zu berücksichtigenden Valideneinkommen von Fr. 268'619.-- auszugehen.

6.4

6.4.1 Für die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des EVG vom 21. August 2006, I 850/05, Erw. 4.2).

6.4.2 Bezüglich des Invalideneinkommens geht die Beschwerdegegnerin von den Gewinnen des Beschwerdeführers für die Jahre 2005 und 2006 gemäss den Erfolgsrechungen aus, wobei sie ein Invalideneinkommen von Fr. 212'503.--errechnet (Urk. 7/40/2). Der Beschwerdeführer hingegen möchte nur auf den Gewinn im Jahre 2007 abstellen, da im Jahr 2006 eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes und damit seiner Erwerbsfähigkeit eingetreten sei. Die Geschäftsentwicklung 2008 laufe denn in ähnlichem Rahmen wie diejenige im Jahr 2007 (Urk. 1 S. 4).

6.4.3 Auch bezüglich des Invalideneinkommens ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns und somit den 1. Juni 2005 abzustellen (vgl. oben Erw. 6.1). Die in einem Gewerbebetrieb realisierten Geschäftsergebnisse lassen nach Massgabe der Einkommensvergleichsmethode zuverlässige Schlüsse auf die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse zu, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass die Betriebsergebnisse durch invaliditätsfremde Faktoren beeinflusst worden sind (Urteil des Bundesgerichts vom 26. März 2008, 9C_345/2007, Erw. 5.2 mit Hinweis). Dies ist vorliegend aufgrund der bei den Akten liegenden Jahresabschlüssen möglich und das Invalideneinkommen ist somit hinreichend ermittelbar, um als Grundlage für einen Einkommensvergleich zu taugen. Es erscheint folglich sachgerecht, das Invalideneinkommen aufgrund des im Jahre 2005 erzielten Gewinns und somit bei Fr. 217'679.40 festzusetzen, zumal gestützt auf die medizinischen Berichte der Beschwerdeführer seit 2004 zumindest zu 50 % arbeitsfähig ist.

Am Ergebnis würde sich jedoch auch nichts ändern, wenn der Verwaltung folgend von einem Invalideneinkommen von Fr. 212'503.--, basierend auf den Gewinnen 2005 und 2006, ausgegangen würde.

6.5 Bei einem solchermassen festgelegten Invalideneinkommen von Fr. 217'679.40 resultiert im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 268'619.-- eine Erwerbseinbusse von Fr. 50'939.60, was einem Invaliditätsgrad von 19 % (BGE 130 V 121 Erw. 3.2), entspricht. Damit erweist sich die angefochtene Verfügung im Ergebnis als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen.

7. Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 800.-- festzulegen und ausgangsgemäss vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 69 Abs. 1bis IVG).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Thomas Laube
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).