IV.2008.00987

IV.2008.00987

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 5. Januar 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach

Schaffhauserstrasse 18, Postfach 305, 8042 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___, geboren 1947, verheiratet und Mutter von vier erwachsenen Kindern, gelernte Coiffeuse, betrieb seit 1999 selbstständig ein Elektrofachgeschäft (Urk. 9/1/5, Urk. 9/2, Urk. 9/10). Am 6. September 2005 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte daraufhin ärztliche Berichte ein (Urk. 9/5-6. 9/13, Urk. 9/15-17) und klärte die beruflich-erwerblichen Verhältnisse ab (Urk. 9/3-4, Urk. 9/8-12). Mit Vorbescheid vom 9. Oktober 2006 respektive mit Verfügung vom 2. November 2006 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab (Urk. 9/20, Urk. 9/24). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 23. Juli 2007 in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen zurückwies (Urk. 9/38).

1.2 In der Folge holte die IV-Stelle bei Dr. med. B.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, das Gutachten vom 7. Mai 2008 ein (Urk. 9/47). Mit Vorbescheid vom 28. Mai 2008 stellte die IV-Stelle die erneute Abweisung des Leistungsgesuchs in Aussicht (Urk. 9/50). Dagegen erhob die Versicherte am 30. Juni 2008 Einwände (Urk. 9/53). Mit Verfügung vom 21. August 2008 (Urk. 9/56) hielt die IV-Stelle an der Leistungsabweisung fest (Urk. 9/56).

2. Gegen die Verfügung vom 21. August 2008 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 24. September 2008 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der Versicherten mit Wirkung ab 1. September 2004 eine Viertelsrente zuzusprechen. Des Weiteren seien im Hinblick auf den Anspruch auf eine höhere Rente weitere Abklärungen durchzuführen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle beantragte in der Beschwerdeantwort vom 26. November 2008 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 3. Dezember 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die für die Zusprechung einer Invalidenrente anwendbaren Gesetzesbestimmungen und die beachtlichen Grundsätze hat die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung zutreffend dargelegt (Urk. 2 S. 1). Darauf ist, mit den nachstehenden Ergänzungen, zu verweisen.

1.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 11-2008 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

1.3 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durch-schnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).

2.

2.1 Ihre Entscheidung begründete die Beschwerdegegnerin damit, Dr. B.___ sei im Gutachten vom 7. Mai 2008 zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführerin leide an einer leichtgradigen depressiven Verstimmung, die keine eigenständige depressive Störung darstelle. Die Diagnose stütze sich auf wissenschaftlich anerkannte Tests zur Selbst- und Fremdbeurteilung. Dr. B.___ habe sich mit den Beurteilungen von Prof. Dr. med. C.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Leitender Arzt des Schmerz- und Gutachtenszentrums der E.___ Klinik, auseinandergesetzt. Letzterer habe seine Diagnose betreffend Depression nicht auf die Diagnosekriterien gemäss ICD-10 abgestützt. Zudem seien die beiden Berichte von Dr. C.___ vom 29. Mai und 13. Juni 2006 (Urk. 9/17/4-5) inhaltlich sehr kurz gefasst. Den zu beachtenden Beweisanforderungen vermöchten diese Berichte im Gegensatz zum umfassenden Gutachten von Dr. B.___ nicht zu genügen. Nebst der bereits früher diagnostizierten somatoformen Schmerzstörung mit leichter Ausprägung sei gestützt auf das Gutachten von Dr. B.___ von einer leichten depressiven Verstimmung auszugehen. Auch unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 25 % beim Invalideneinkommen sei die Beschwerdeführerin in der Lage, ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 8 S. 3 ff Ziff. 4).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, während der Exploration durch Dr. B.___ habe sie sich wohl und verstanden gefühlt. Nach Kenntnisnahme des Gutachtens sei dies nicht mehr der Fall. Ihre Aussagen seien falsch interpretiert worden. Sowohl Prof. C.___ als auch Dr. med. D.___, Leitender Arzt Orthopädie der E.___ Klinik, seien zum Schluss gekommen, die Depression sei erheblich. Die auffallende Diskrepanz zum Gutachten von Dr. B.___ lasse sich nur damit erklären, dass hierfür ein einmaliges, etwa drei Stunden dauerndes Gespräch stattgefunden habe, das lediglich eine Momentaufnahme darstelle. Gerade bei depressiven Erkrankungen verändere sich der Schweregrad im Verlauf. Das Gutachten von Dr. B.___ könne somit nicht für die Entscheidfindung herangezogen werden. Neben der psychischen Erkrankung falle das schwere körperliche Leiden ins Gewicht. Alle Leiden zusammen führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit. Unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 25 % ergebe sich selbst bei einem vollen Pensum in einer angepassten Tätigkeit ein Invaliditätsgrad von 49 % und damit Anspruch auf eine Viertelsrente (Urk. 1 S. 5 ff. Ziff. 4.1 ff.).

3.

3.1 Im Zusammenhang mit der persistierenden schmerzhaften Pseudoparalyse der linken Schulter mit chronifizierten Schmerzsyndrom lässt sich dem Urteil des hiesigen Gerichts vom 23. Juli 2007 entnehmen, aufgrund der orthopädischen Berichte stehe fest, dass die Beschwerdeführerin infolge der weitgehenden funktionellen Einschränkungen des linken Arms sowohl die angestammte selbständige Tätigkeit im Elektrofachhandel als auch die ursprünglich erlernte Tätigkeit als Coiffeuse nicht mehr ausüben könne. Hinsichtlich der bisherigen selbständigen Erwerbstätigkeit habe die von der Beschwerdegegnerin durchgeführte Abklärung ergeben, dass mit den in Frage kommenden Umstellungen keine finanzielle lohnende erwerbliche Tätigkeit mehr möglich sei. Dem Leiden angepasst sei gemäss Dr. D.___ generell eine körperlich leichtere Tätigkeit ohne Belastungen für den linken Arm (Urk. 9/38 S. 4 f Erw. 3.2).

3.2 Zu einer Veränderung des Zustandes ist es in der Zwischenzeit nicht gekommen. In der Beschwerdeschrift verwies die Beschwerdeführerin auf den bereits im vorangehenden Verfahren IV.2006.01092 vorliegenden Bericht von Dr. D.___ vom 6. Februar 2007 (Urk. 1 S. 5 Ziff. 4.2) und reichte diesen erneut ein (Urk. 3). In der Beschwerdeantwort weist die Beschwerdegegnerin auf die übereinstimmende Beurteilung der Ärzte des Regionalen Ärztlichen Dienstes hin (Urk. 8 S. 3 f. Ziff. 4). Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin aus somatischer Sicht die Ausübung einer angepassten Tätigkeit grundsätzlich in einem vollen Pensum zumutbar ist. Zu berücksichtigen ist aber, dass auch in einer angepassten Tätigkeit der linke Arm kaum einsetzbar ist.

4.

4.1 Der psychiatrische Gutachter Dr. B.___ diagnostizierte im Gutachten vom 7. Mai 2008 eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) mit aktuell leichter depressiver Verstimmung (Urk. 9/47 S. 11 Ziff. 4).

4.2 Zur somatoformen Schmerzstörung führte er aus, ab 2003 hätten sich erklärbare somatische Beschwerden in der linken Schulter ausgebildet. Nach vor allem subjektiv erfolglosen und teilweise mit Komplikationen verbundenen therapeutischen Interventionen habe sich zusätzlich eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung entwickelt. Die Beschwerdeführerin schildere Beschwerden, die objektiv nicht ausreichend erklärt werden könnten. Unklar sei hingegen, inwiefern emotionale Konflikte oder psychosoziale Belastungen vorhanden seien, um als ursächliche Faktoren gelten zu können. Es könne daher höchstens von einer leichtgradigen Ausprägung der somatoformen Schmerzstörung ausgegangen werden. Diese Einschätzung blieb unbeanstandet (Urk. 9/47 S. 11 ff. Ziff. 4.1). Die Zumutbarkeit der Schmerzüberwindung begründete der Gutachter nachvollziehbar (Urk. 9/47 S. 17 f.).

4.3 Zur depressiven Störung führte Dr. B.___ aus, die objektivierbaren depressiven Symptome seien kongruent zum subjektiven Erleben. Es bestünden kaum Diskrepanzen zwischen den Angaben der Beschwerdeführerin im Gespräch und den Testergebnissen (SCL-90-R, ADS-L, MADRS; vgl. Urk. 9/47 S. 6 ff.). Eine depressive Episode könne derzeit nicht festgestellt werden. Die gemäss ICD-10: F32 erforderlichen Symptome seien nicht in genügender Anzahl gegeben (Urk. 9/47 S. 13 f).

4.4 Die Beschwerdeführerin erachtet die Beurteilungen ihrer behandelnden Ärzte Dr. D.___ und Dr. C.___ als zuverlässiger.

Dr. D.___, der orthopädischer und nicht psychiatrischer Facharzt ist (vgl. Urk. 9/15), stellte kein eigentliche psychiatrische Diagnose, sondern hob lediglich hervor, aufgrund der chronifizierten Schmerzsituation sei auch die psychische Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin herabgesetzt (Urk. 3 S. 2).

Prof. C.___ ist Fachpsychiater, hingegen ist seine Diagnose einer massiven Depression (vgl. Urk. 9/17/5) in keiner Art und Weise begründet. Es lässt sich nicht nachvollziehen, welche Befunde es ihm erlaubten, diese Diagnose zu stellen.

4.5 Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, die behandelnden Ärzte vermöchten die Situation im Verlauf zu überblicken, währenddem Dr. B.___ die Verhältnisse lediglich im Sinne einer Momentaufnahme habe beurteilen können. Der Einwand ist nicht begründet. Dr. B.___ konnte sich aufgrund der Vorakten über den bisherigen Krankheitsverlauf ein Bild machen. Des Weiteren basiert seine Beurteilung keineswegs nur auf den Schilderungen der Beschwerdeführerin über ihre Tagesbefindlichkeit, sondern auf einer auch die Vergangenheit umfassenden Anamnese. Schliesslich erlauben die durchgeführten Testverfahren Aussagen zur allgemeinen und nicht nur zur momentanen psychischen Befindlichkeit.

4.6 Zusammenfassend ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, die Beurteilung durch Dr. B.___ sei ungenügend und daher nicht beweisbildend. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann darauf abgestellt werden. Zu diesem Schluss kam zu Recht auch die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 26. November 2008 (Urk. 8 S. 3 Ziff. 4). Aus psychiatrischer Sicht ist der Beschwerdeführerin somit weiterhin eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit zumutbar. Limitierend sind in erster Linie die funktionellen Einbussen (vgl. vorstehende Erw. 3).

5.

5.1 Bei der Invaliditätsbemessung machte die Beschwerdegegnerin vom errechneten Invaliditätseinkommen einen leidensbedingten Abzug von 25 %, kam aber dennoch zum Schluss, es sei ein rentenausschliessendes Einkommen erzielbar. Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs ergebe sich auch bei einer vollzeitlich ausgeübten angepassten Tätigkeit ein Invaliditätsgrad von 49 %.

5.2 Zu Recht unbeanstandet geblieben ist die Bemessung des Valideneinkommens in der Höhe von Fr. 57'241.--. Die Einzelheiten hierzu ergeben sich aus dem Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 7. Dezember 2005 (Urk. 9/10), auf den die Beschwerdegegnerin auch für den Erlass der Verfügung vom 21. August 2008 zurückgriff (vgl. Urk. 9/48 S. 1). Da die Ertragssituation im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin vor Eintritt des Gesundheitsschadens variabel war, das heisst sowohl nach oben als auch nach unten schwankte, hat die Beschwerdegegnerin bis zum Jahr 2008 zu Recht keine Einkommensentwicklung nach oben berücksichtigt.

5.3 Die Beschwerdeführerin hat die frühere selbständige Erwerbstätigkeit inzwischen aufgegeben und übt zur Zeit keine Erwerbstätigkeit aus. Das Invalideneinkommen ist bei dieser Sachlage theoretisch zu ermitteln. Für die Bemessung des Invalideneinkommens stellte die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) ab (vgl. Urk. 9/55). Gemäss Tabelle A1 der LSE 2006 konnten Frauen in einer ungelernten Tätigkeit, das heisst in einer einfachen und repetitiven Tätigkeit, ein Monatseinkommen von Fr. 4'019.-- erzielen (Niveau 4, Durchschnitt aller Branchen). Angepasst an die betriebsübliche Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden beläuft sich der Lohn auf Fr. 4'190.-- (Fr. 4'019.-- : 40 x 41.7). 2007 betrug die Nominallohnentwicklung 1.6 %. Das Einkommen erhöhte sich somit per 2008 auf Fr. 51’084.-- (Fr. 4'190.-- x 1.016 x 12).

5.4 Zu Recht berücksichtigte die Beschwerdegegnerin einen leidensbedingten Abzug von 25 % (Urk. 9/55). Der in der angefochtenen Verfügung angegebene Invalidenlohn beinhaltet somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 4.3) bereits den leidensbedingten Abzug von 25 %. Ein weiterer Abzug kann nicht erfolgen. Das massgebende Invalideneinkommen beläuft sich somit auf Fr. 38’313.-- (Fr. 51’084 x 0.75). In Beziehung gesetzt zum Valideneinkommen von Fr. 57'241.-- ergibt sich eine gesundheitsbedingte Einkommenseinbusse von Fr. 18’928.--. Dies entspricht einem Invaliditätsgrad von 33 %.

5.5 Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente verneint hat, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Weitere Abklärungen, wie sie die Beschwerdeführerin als angezeigt erachtet, erübrigen sich bei dieser Sachlage.

6. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 600.-- als angemessen. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).