IV.2008.00890

IV.2008.00890

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 12. April 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Laur

Samuelsson Goecke Laur Antoniadis & Meier Rhein Rechtsanwälte

Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1968 und Mutter von zwei Kindern (Jahrgang 1988 und 1992), war seit 1997 bei der Y.___ GmbH als Betriebsangestellte tätig und meldete sich am 6. Oktober 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen) an (Urk. 8/8 Ziff. 7.8).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Ver-fügung vom 27. Juni 2005 (Urk. 8/32) und Einspracheentscheid vom 14. März 2006 (Urk. 8/77) einen Anspruch auf berufliche Massnahmen, sprach der Versicherten aber mit Verfügungen vom 11. und 22. Mai 2006 (Urk. 8/84, Urk. 8/91) bei einem Invaliditätsgrad von 54 % eine halbe Rente mit Wirkung ab August 2004 zu. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache veranlasste sie ein polydisziplinäres Gutachten, das am 21. Januar 2008 erstattet wurde (Urk. 8/127).

Mit Vorbescheid vom 8. April 2008 stellte die IV-Stelle die Zusprache einer Dreiviertelsrente ab August 2004 in Aussicht (Urk. 8/132). Dagegen erhob die Versicherte am 1. Mai 2008 Einwände (Urk. 8/141).

Mit Verfügung vom 28. Juli 2008 sprach die IV-Stelle der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 65 % eine Dreiviertelsrente ab August 2004 zu (Urk. 8/155 = Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 28. Juli 2008 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 9. September 2008 Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr eine ganze Rente auszurichten (Urk. 1 S. 2 oben).

Mit Beschwerdeantwort vom 7. November 2008 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Am 8. Januar 2009 wurde die Replik erstattet (Urk. 11) und am 20. Januar 2009 auf Duplik verzichtet (Urk. 14), worauf am 21. Januar 2009 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 15).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 28. Juli 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1).

1.2 Die massgebenden rechtlichen Grundlagen, insbesondere betreffend den Rentenanspruch (Art. 28 IVG) und die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG), sind in der angefochtenen Verfügung zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 Verfügungsteil 2 S. 1). Darauf kann verwiesen werden.

1.3 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, gestützt auf das eingeholte Gutachten betrage die Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit seit August 2003 noch 40 %. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 49'801.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 17’491.-- (Tabellenlohn mit einem Abzug von 10 %) betrage der Invaliditätsgrad 65 % (Urk. 2 Verfügungsteil 2 S. 1 f.).

2.2 Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die angenommene Restarbeitsfähigkeit sei nicht plausibel (Urk. 1 S. 3 f.) und sei er-werblich nicht umsetzbar (Urk. 1 S. 4 ff., S. 8), und der Leidensabzug sei auf 25 % zu beziffern (Urk. 1 S. 8 ff.).

2.3 Strittig und zu prüfen ist mithin der Umfang der Arbeitsfähigkeit in leidens-angepasster Tätigkeit und die sich daran anschliessende Invaliditätsbemessung.

3. Bei der Beschwerdeführerin wurde im August 2003 eine gutartige Geschwulst (Neurinom) am Hinterkopf entfernt. Seither leidet sie unter starken Schmerzen im Bereich des Operationsgebietes, mit Ausstrahlung in die linke Kopfhälfte und in den Nacken sowie zusätzlich Schmerzen im Bereich des Halswirbelsäule (HWS) und lumbal, und psychischen Problemen (Urk. 7/127 S. 1 Mitte).

Am 21. Januar 2008 erstattete Dr. med. Z.___, Facharzt Innere Medizin FMH, fallverantwortlicher Oberarzt, Academy A.___ (A.___), ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/127/1-23).

Dieses stützte sich auf die zur Verfügung gestellten und zusätzlich angeforderte Akten (S. 3 ff.), die Angaben der Beschwerdeführerin (S. 12 ff.) und eine im November 2007 erfolgte internistische (S. 15), neurologische (S. 15 ff.) und psychiatrische (S. 18 f.) Untersuchung.

Im Gutachten wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit genannt (S. 19 Ziff. 6.1):

• schweres neuropathisches Schmerzsyndrom des Nervus occipitalis links mit/bei
  

•  Allodynie im Bereich des Hinterhauptes links
  

•  zusätzliche Occipitalis-Neuralgie
  

•  Status nach Exzision eines Neurinoms am 28. August 2008
  

•  therapierefraktär
  

• dissoziative Störungen gemischt
  

• mittelgradig depressive Episode mit somatischem Syndrom
  

• Verdacht auf chronischen Spannungskopfschmerz, DD transformierte Migräne, medikamenteninduzierter Kopfschmerz bei/mit:
  

•  anamnestisch Migräne ohne Aura
  

• chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom bei/mit:
  

•  klinisch ohne Hinweis auf radikuläres Reiz- oder Ausfallsyndrom
  

Als Diagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurde unter anderem eine kombinierte Persönlichkeitsstörung genannt (S. 19 Ziff. 6.2).

Aufgrund der neurologischen Diagnosen sei die Beschwerdeführerin für mittelschwere oder gar schwere Tätigkeiten nicht arbeitsfähig. Da bereits durch leichte Bewegung eine Schmerzverstärkung im Nervus occipitalis ausgelöst werden könne, bestehe für solche Tätigkeiten die Gefahr einer erheblichen Schmerzauslösung. Die bisher ausgeübte Tätigkeit in einem Cateringunternehmen mit vorwiegend Abwaschtätigkeiten müsse als mittelschwere körperliche Arbeit angesehen werden, so dass die Beschwerdeführerin für diese Tätigkeit nicht mehr in Frage komme. Für körperlich leichte Tätigkeiten bestehe aus neurologischer Sicht eine Restarbeitsfähigkeit von 40 % (S. 21 unten).

Bei der psychiatrischen Exploration habe die in den Akten vorbeschriebene Dia-gnose einer somatoformen Schmerzstörung nicht bestätigt werden können. In der aktuellen psychiatrischen Exploration fänden sich hingegen Zeichen einer dissoziativen Störung. Diese seien zum einen auf die persistierenden Schmerzen zurückzuführen, andererseits müsse jedoch auch eine Medikamentenwirkung (Benzodiazepine) diskutiert werden. Daneben bestehe eine gegenwärtig mit-telgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom. Auch die in den Akten vorbeschriebene kombinierte Persönlichkeitsstörung könne nachvollzogen und erneut beschrieben werden. Auch aufgrund der psychiatrisch gestellten Diagnosen sei der Beschwerdeführerin eine 60%ige Arbeitsunfähigkeit zu testieren. Da sie seit 2003 nicht mehr im Arbeitsleben stehe, dürfte aber auch eine Umsetzung der hypothetischen Restarbeitsfähigkeit schwierig sein (S. 21 f.).

Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit beinhalte das Heben von Lasten von 10 kg und mehr und sei somit als mittelschwere Tätigkeit anzusehen. Für alle schweren und mittelschweren Arbeiten betrage die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin 0 % (S. 22 Ziff. 7.2).

In einer körperlich leichten Tätigkeit bestehe eine Restarbeitsfähigkeit von 40 % (S. 22 Ziff. 7.3). Die attestierte Arbeitsunfähigkeit beruhe auf den somatischen und psychiatrischen Diagnosen; relevante, die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigende nichtmedizinische oder psychosoziale Faktoren lägen nicht vor (S. 23 Ziff. 7).

4.

4.1 Aufgabe der mit der Begutachtung betrauten medizinischen Fachpersonen ist es, gestützt auf die von ihnen erhobenen Befunde und gestellten Diagnosen zu eruieren, für welche Tätigkeiten unter welchen Bedingungen zumutbarerweise noch ein Leistungsvermögen in welchem Umfang besteht. Sie umschreiben die entsprechende Arbeitsfähigkeit quantitativ, indem sie eine Prozentzahl festlegen. Dabei stützen sie sich auf ihr Fach- und Erfahrungswissen, welches dafür zu sorgen hat, dass die schliesslich resultierende zahlenmässige Festlegung so objektiviert und gleichzeitig den konkreten Umständen so gerecht werdend wie möglich ausfällt und dass das nie ganz zu beseitigende arbiträre Element einer solchen Festlegung minimiert bleibt.

Zum Ergebnis dieser gutachterlichen Kernaufgabe lässt sich immer eine abweichende Meinung postulieren. Geschieht dies aus fachlich-medizinischer Sicht, so ist es an der Rechtsanwendung zu entscheiden, ob die eine oder die andere (oder keine) der ärztlichen Beurteilungen überzeugt.

Geschieht dies jedoch aus nichtmedizinischer Sicht und vom nachvollziehbaren Interesse an höheren Versicherungsleistungen geleitet, so läuft dies auf den Anspruch hinaus, sich aus Laiensicht an die Stelle der gutachtenden Fachpersonen zu setzen und an deren Statt die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorzunehmen. Dies gilt auch dann, wenn das beanspruchte Besserwissen nicht so weit geht, dass gesagt würde, auf welche Arbeitsfähigkeit aufgrund der Befunde und Diagnosen zu schliessen sei, sondern nur, aber immerhin, die Gutachter hätten die Arbeitsfähigkeit falsch beziffert.

4.2 So verhält es sich vorliegend: Seit Erlass des Vorbescheids kritisiert die Be-schwerdeführerin immer wieder die gutachterlich attestierte Arbeitsfähigkeit von 40 % in leidensangepasster Tätigkeit (Urk. 8/141, Urk. 1, Urk. 11). Dabei macht sie nicht geltend, dem Gutachten würden anderslautende ärztliche Beurteilungen entgegenstehen. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, einzelne Passagen des Gutachtens zu wiederholen und einzelne der erhobenen Befunde besonders herauszuheben. Aus ihnen folge, dass die attestierte Arbeitsfähigkeit nicht schlüssig begründet und deshalb zu hoch veranschlagt sei.

Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Es ist nicht Sache der Beschwerdeführerin, anstelle der Gutachter auf die Arbeitsfähigkeit zu schliessen, die sich für - näher umschriebene - leidensangepasste Tätigkeiten aus den erhobenen Befunden und gestellten Diagnosen ergibt, und dementsprechend ist es nicht Sache des Gerichts, sich einzeln mit den auf dieser unzutreffenden Ebene situierten Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen.

Es bleibt deshalb festzuhalten, dass überzeugende Anhaltspunkte, die gegen das eingeholte Gutachten und die darin vorgenommene Beurteilung sprächen, nicht bestehen. Somit ist der medizinische Sachverhalt als dahingehend erstellt zu erachten, dass für - näher umschriebene - leidensangepasste Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 40 % besteht.

4.3 Sodann machte die Beschwerdeführerin geltend, eine Arbeitsfähigkeit von 40 % sei arbeitsmarktlich nicht verwertbar. Es ist ihr darin zuzustimmen, dass die Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit einen gewissen minimalen Pensumsumfang voraussetzt und unterhalb dieses Minimums nur wenige Angebote zu erwarten sind.

Es kann ihr aber darin nicht gefolgt werden, dass mit einem möglichen Pensum von 40 % dieses Minimum bereits erreicht oder gar unterschritten sei. Ihr Standpunkt trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass sich die Invaliditätsbemessung auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt bezieht, der als theoretischer und abstrakter Begriff die konkrete Arbeitsmarktlage wie auch fehlende oder verringerte Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden, nicht berücksichtigt (BGE 134 V 70 f . Erw. 4.2.1).

Dass eine verbleibende Arbeitsfähigkeit von 40 % als verwertbar zu erachten ist, zeigt sich auch daran, dass etwa in der Arbeitslosenversicherung die Erheblichkeitsschwelle bezüglich Vermittlungsfähigkeit bei einem Pensum von 20 % liegt (BGE 125 V 58 Erw. 6a).

Aus diesen Gründen kann dem Argument der Beschwerdeführerin, eine Arbeits-fähigkeit von 40 % sei nicht verwertbar und das Invalideneinkommen folglich Null, nicht gefolgt werden.

4.4 Schliesslich wandte sich die Beschwerdeführerin gegen die Höhe des vorgenommenen Leidensabzugs und machte geltend, dieser sei statt mit 10 % mit 25 % einzusetzen.

Dazu ist vorab zu bemerken, dass - bei zu Recht unbestrittenem Valideneinkommen und Abstellen auf den herangezogenen Tabellenlohn - auch ein Abzug von 15 % oder 20 % am Ergebnis nichts zu ändern vermöchte; dazu wäre ein solcher von 25 % erforderlich.

Entscheidend ist jedoch, dass die Höhe des Abzugs nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen ist (BGE 129 V 481 f. Erw. 4.2.3) und dass dieses Ermessen nur bei fehlerhafter Betätigung der Korrektur zugänglich ist (BGE 132 V 399 Erw. 3.3). Den gesundheitlich bedingten Restriktionen wurde Rechnung getragen durch die Beschränkung des zumutbaren Tätigkeitsspektrums auf körperlich leichte Arbeiten und insbesondere durch die Annahme einer nur 40 % betragenden Arbeitsfähigkeit sowie schliesslich durch den vorgenommenen Abzug von 10 %. Anhaltspunkte für weitere möglicherweise abzugsrelevante Umstände (wie etwa Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie) sind weder ersichtlich noch überzeugend geltend gemacht worden) und die Teilzeitbeschäftigung wirkt sich bei Frauen in Hilfstätigkeiten im Vergleich zu einer Vollzeitbeschäftigung sogar proportional lohnerhöhend aus (Urteil des Bundesgerichts vom Urteil vom 19. November 2009, 9C_708/2009, Erw. 2.2.1, mit Hinweisen).

Nach dem Gesagten ist der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Abzug von 10 % vom Tabellenlohn nicht zu beanstanden.

4.5 Damit erweist sich die erfolgte Invaliditätsbemessung insgesamt als zutreffend.

Die angefochtene Verfügung ist mithin zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.

5. Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzulegen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwältin Barbara Laur
  

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

• Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

• Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent-halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).