IV.2008.00879

IV.2008.00879

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 10. Mai 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Milosav Milovanovic

Beratungsstelle für Ausländer

Schützengasse 7, 8001 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1964, meldete sich 1999 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 17. März 2000 eine halbe Rente mit Wirkung ab August 1999 zusprach (Urk. 9/39). Dies wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 20. August 2001 (Urk. 9/45) und vom damaligen Eidgenössischen Versicherungsgericht mit Urteil vom 16. Mai 2002 (Urk. 9/48) bestätigt.

1.2 Mit Mitteilung vom 10. Januar 2003 wurde der bisherige Rentenanspruch bestätigt (Urk. 9/63).

Mit Wirkung ab 1. Januar 2004 wurde die Rente - bei unverändertem Invaliditätsgrad von 63 % - auf eine Dreiviertelsrente erhöht (Urk. 9/85).

Mit Verfügung vom 17. November 2005 (Urk. 9/95) wurde ein Antrag des Versicherten auf berufliche Massnahmen (Urk. 9/89) abgelehnt.

1.3 Die IV-Stelle holte im Rahmen des im Juni 2007 eingeleiteten Revisionsverfahrens (vgl. Urk. 9/97) einen Arztbericht (Urk. 9/99) und ein am 24. September 2007 erstattetes Gutachten (Urk. 9/106) ein.

Mit Vorbescheid vom 6. März 2008 stellte sie dem Versicherten die Herabsetzung auf eine Viertelsrente in Aussicht (Urk. 9/111). Dagegen erhob dieser am 7. April 2008 Einwände (Urk. 9/118), worauf die IV-Stelle einen weiteren Arztbericht (Urk. 9/121) einholte.

Mit Verfügung vom 6. August 2008 setzte die IV-Stelle die Rente bei einem Invaliditätsgrad von 43 % mit Wirkung ab Oktober 2008 auf eine Viertelsrente herab (Urk. 9/131 = Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 6. August 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 5. September 2008 Beschwerde mit dem Antrag, diese sei abzuändern und ihm weiterhin eine Dreiviertelsrente auszurichten (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2008 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8).

Am 10. November 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Am 19. August 2009 wurden der IV-Stelle spätere Eingaben und vom Versicherten eingereichte medizinische Berichte (Urk. 11-14) zur Kenntnis gebracht (Urk. 15).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 6. August 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1).

1.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist somit nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 133 V 108 Erw. 5.4). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG und alt Art. 41 IVG dar (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a; Urteil des Bundesgerichts in Sachen C. vom 3. November 2008, 9C_562/2008, Erw. 2.1).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, die organischen Leiden und die psychischen Beschwerden des Beschwerdeführers seien umfassend abgeklärt worden. Es bestehe eine erhebliche psychosoziale Belastung; die kardiologische Symptomatik sei mit einer 100%igen Arbeitsfähigkeit vereinbar (Urk. 2 Verfügungsteil 2 S. 2 oben). Eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer zu 80 % zumutbar (Urk. 9/108 S. 1 unten).

2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert und die Beschwerdegegnerin habe das von ihr eingeholte Gutachten nicht richtig berücksichtigt (Urk. 1 S. 2).

2.3 Strittig und zu prüfen ist somit, ob eine revisionsrelevante Veränderung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit vorliegen, und bejahendenfalls, wie es sich mit dem Invaliditätsgrad verhält.

3.

3.1 Der Rentenzusprache im Jahr 2000 lag der folgende medizinische Sachverhalt zugrunde: Gemäss der Einschätzung durch Dr. med. Y.___, Innere Medizin FMH, vom 17. Juli 1999 (Urk. 9/8/1-3), der den Beschwerdeführer seit Mai 1998 behandelte (Ziff. 4), litt dieser an einem lumboradikulären Schmerz- und sensiblen Ausfallsyndrom L5 links (Ziff. 3) und war seit dem 31. August 1998 in seiner bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter bis auf weiteres zu 100 % arbeitsunfähig (Ziff. 1.5); in einer leidensangepassten Tätigkeit attestierte Dr. Y.___ eine Arbeitsfähigkeit von ungefähr 50 % (lit. e).

3.2 Am 31. Dezember 2002 berichtete Dr. Y.___ über einen stationären Gesundheitszustand (Urk. 9/59 Ziff. 1).

Am 8. Mai 2004 berichtete Dr. Y.___, der Zustand habe sich tendenziell eher verschlechtert, mehr als bisher sei dem Beschwerdeführer auf jeden Fall nicht zumutbar (Urk. 9/75 lit. D.7). Am 5. Juni 2004 ergänzte er, wie hoch die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit zu veranschlagen sei, sei arbiträr; er schlage eine Nachfrage beim Chiropraktor Dr. Z.___ oder ein rheumatologisches Konsilium vor (Urk. 9/78 lit. B).

Der genannte Dr. Z.___ bezifferte die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sodann mit 50 % seit 1. August 1999 (Urk. 9/79 lit. B).

Dr. Y.___ bestätigte am 18. September 2004 gegenüber der Arbeitslosenversicherung, der Beschwerdeführer habe seit August 1999 noch jeweils 2 ½ Stunden an 5 Wochentagen beim bisherigen Arbeitgeber leichtere Tätigkeiten ausgeübt (Urk. 9/87 = Urk. 9/88).

3.3 Am 19. April 2007 berichteten die Ärzte der medizinischen Klinik des Kantonsspitals V.___ über die Hospitalisation vom 16. bis 18. April 2007 (Urk. 9/99/10-11). Sie nannten folgende Diagnosen (S. 1 Mitte):

• paroxysmale monomorphe Breitkomplextachykardien
  

• chronische Rückenbeschwerden
  

• Adipositas
  

Sie gaben Empfehlungen zum weiteren Vorgehen ab und attestierten eine Arbeitsfähigkeit von 100 % bei Austritt (S. 2 oben).

In seinem Bericht vom 2. August 2007 (Urk. 9/99/1-9) nannte Dr. Y.___ als zusätzliche Diagnose seit September 2006 sicher bestehende Tachykardien (Ziff. 2.1). Die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit bezifferte er mit 100 % seit dem 27. Januar 2004 (Ziff. 3). Den Gesundheitszustand bezeichnete er als stationär (Ziff. 5.1).

3.4 Am 24. September 2007 erstattete Dr. med. A.___, Orthopädische Chirurgie FMH, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/106).

Er stellte folgende Diagnosen (S. 5 Ziff. 6):

• chronisch rezidivierendes Lumbovertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der unteren Lendenwirbelsäule (LWS)
  

• Lumboischialgie links bei Rezidivhernie nach Operation Diskushernie L5/S1 (1988)
  

Seines Erachtens sei der Beschwerdeführer heute für jede leichtere Beschäftigung zu mindestens 50 % arbeitsfähig. Dabei sollte es ihm möglich sein, sich selbst einzuteilen, bei Bedarf Ruhepausen einzuschalten und gebückte Haltungen, Überkopfarbeit sowie schweres Heben und Tragen zu vermeiden (S. 5 unten, S. 7 Ziff. 5).

Den Gesundheitszustand beurteilte Dr. A.___ als mehr oder weniger stationär (S. 8 Ziff. 3).

3.5 Dr. med. B.___, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD) der Beschwerdegegnerin, führte am 4. März 2008 aus, für angepasste Tätigkeiten bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 80 %. Angesichts der im Rahmen der Untersuchung (durch Dr. A.___) festgestellten geringen funktionellen Defizite sei die bisher angenommene Einschätzung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % zu pessimistisch (Urk. 9/107/3-4).

3.6 Am 10. Juni 2008 (Urk. 9/121) berichtete Dr. med. C.___, Psychiatrie und Psychotherapie, dass sie den Beschwerdeführer seit dem 26. März 2008 behandle (Ziff. 4.1), und nannte als psychiatrische Diagnose eine seit Frühjahr 2008 bestehende leichte depressive Episode mit somatischem Syndrom, dies nebst einer seit April 2007 bestehenden Tachykardie, bekannten chronischen Rückenbeschwerden und einer traumatischen Diskushernie 1988 (Ziff. 2.1). In der angestammten Tätigkeit sei der Beschwerdeführer seit 1998 zu 100 % arbeitsunfähig, in leidensangepasster Tätigkeit seit Behandlungsbeginn bei ihr zu 50 % arbeitsfähig (Ziff. 6.2).

Inhaltlich vergleichbar - wenn auch mit erweitertem Diagnosenkatalog -äusserte sie sich am 10. Juni 2008 gegenüber dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Urk. 9/126 = Urk. 3/2).

3.7 Dr. med. D.___, Spezialarzt FMH für Chirurgie, nannte in seinem Schreiben vom 21. August 2008 (Urk. 3/1) die schon von Dr. A.___ gestellten Diagnosen (S. 1 Mitte) und führte aus, die Arbeitsfähigkeit müsse nach Abklärung der Situation neu beurteilt werden (S. 2).

Am 13. März 2009 erstatteten der Psychiater, ein Psychologe und eine Psychologin des medizinischen Zentrums E.___ einen Bericht (Urk. 12) und am 13. Juli 2009 berichteten sie über die vom 28. Januar bis 24. März 2009 erfolgte tagesklinische Behandlung (Urk. 14).

4.

4.1 Die Rentenzusprache im Jahr 2000 erfolgte aufgrund einer wegen Rückenleiden resultierenden Arbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepasster Tätigkeit.

Der Hausarzt Dr. Y.___ bezeichnete in den Folgejahren den Gesundheitszustand als unverändert, tendenziell eher verschlechtert. Im August 2007 erwähnte er nebst dem Rückenleiden eine kardiale Problematik, die jedoch gemäss der erfolgten stationären Abklärung die Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigte.

4.2 Der von der Beschwerdegegnerin beauftragte Gutachter Dr. A.___ diagnostizierte im September 2007 seinerseits ein Rückenleiden. Er bezeichnete den Gesundheitszustand als mehr oder weniger stationär und erachtete eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % in leidensangepasster Tätigkeit als gegeben.

4.3 Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, dass seitens des RAD eine Arbeitsfähigkeit von 80 % in leidensangepasster Tätigkeit festgesetzt wurde.

Es ist keine auf eigener Untersuchung beruhende medizinische Beurteilung aktenkundig, in der eine Arbeitsfähigkeit im genannten Umfang attestiert worden wäre, auf welche sich die RAD-Einschätzung hätte abstützen können. Die postulierte Arbeitsfähigkeit hängt deshalb sozusagen in der Luft, es fehlt ihr das empirische Fundament. Auch geht es nicht an, dass die Beschwerdegegnerin ein Gutachten veranlasst, dessen Schlussfolgerungen jedoch einfach ignoriert und durch anderslautende eigene ersetzt.

4.4 Massgebend ist somit das Gutachten von Dr. A.___ und dieses lässt nicht auf eine revisionserhebliche Änderung des medizinischen Sachverhalts und der Arbeitsfähigkeit schliessen, da Dr. A.___ den Gesundheitszustand als mehr oder weniger unverändert beurteilte und die bisher angenommene Arbeitsfähigkeit von 50 % durch den Zusatz „mindestens“ lediglich andeutungsweise abweichend einschätzte.

Somit ist kein Revisionsgrund, der eine Herabsetzung der Rente rechtfertigen würde, ausgewiesen.

4.5 Umgekehrt ist der Bericht der behandelnden Psychiaterin nicht geeignet, auf eine relevante Verschlechterung zu schliessen. Einerseits diagnostizierte sie eine lediglich leichtgradige depressive Episode, und andererseits attestierte sie eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit seit 1998, was in derart krassem Widerspruch zur vom Beschwerdeführer bis zur Betriebsschliessung effektiv ausgeübten Tätigkeit steht, dass es die Beurteilung der Psychiaterin ernsthaft in Frage stellt.

Die 2009 erfolgte tagesklinische Behandlung schliesslich liegt ausserhalb des vorliegend zu beurteilenden, durch den Erlass der angefochtenen Verfügung (August 2008) begrenzten Zeitraums; diesbezüglich ist der Beschwerdeführer auf den Weg einer allfälligen erneuten Anmeldung zu verweisen.

4.6 Zusammengefasst bleibt festzuhalten, dass ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ASTG nicht ausgewiesen ist.

In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung deshalb aufzuheben, womit es bei der letztmals 2004 zugesprochenen Dreiviertelsrente bleibt.

5.

5.1 Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 700.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

5.2 Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer steht eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 135.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 6. August 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Milosav Milovanovic
  

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

• Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

• Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).