IV.2008.00730

IV.2008.00730

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Klemmt

Urteil vom 31. März 2009

in Sachen

J.___

Lindenstrasse 10, 8604 Volketswil

Beschwerdeführer

gesetzlich vertreten durch die Eltern

diese vertreten durch Y.___, Herr Dr. med. R. B.___

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Bei J.___, geboren am 3. September 1995, wurden im frühen Kindesalter Entwicklungsstörungen festgestellt (vgl. Urk. 10/1 S. 2 f.). Nachdem am 4. Mai 2004 erstmals die Diagnose eines psychoorganischen Syndroms (POS) gestellt worden war (vgl. Urk. 10/3 S. 4 f. und 7), stellten seine Eltern bei der Invalidenversicherung am 30. August 2004 das Begehren um Übernahme der zur Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen (Urk. 10/2). Nach Beizug medizinischer Berichte und einer Stellungnahme von Dr. med. A.___ vom regionalen ärztlichen Dienst (RAD; vgl. Urk. 10/5) verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), mit Verfügung vom 9. November 2004 einen solchen Anspruch, da die festgestellten Gesundheitsstörungen die Voraussetzungen für die Anerkennung als Geburtsgebrechen im Sinne von Ziffer 404 des Anhangs der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV; nachfolgend: GgV Anhang) nicht erfüllten (Urk. 10/4). Diese Verfügung blieb unangefochten.

1.2 Unter Hinweis auf eine leichte cerebrale Lähmung sowie die Diagnosen ADHS/ADHD meldeten die Eltern J.___ am 19. August 2007 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (vgl. Urk. 10/6; vgl. auch Urk. 10/8). Nach Durchführung medizinischer Abklärungen (Urk. 10/9 S. 1-44) und des Vorbescheidverfahrens (vgl. Urk. 10/10-18) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Juni 2008 erneut einen Anspruch des Versicherten auf Kostengutsprache für medizinische Massnahmen (Urk. 2).

2. Dagegen erhoben die Eltern des Versicherten, vertreten durch Dr. med. B.___ vom Y.__, mit Eingabe vom 8. Juli 2008 Beschwerde und beantragten, es sei das Vorliegen eines Geburtsgebrechens gemäss Ziffer 404 des Anhangs der GgV zu anerkennen und es sei dem Versicherten Kostengutsprache für die zur Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen zu erteilen (Urk. 1; vgl. auch Urk. 4 und 6). In der Beschwerdeantwort vom 10. September 2008 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Nachdem innert Frist keine Replik eingereicht worden war (vgl. Urk. 11-13), nahm das Gericht Verzicht darauf an und schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 24. Oktober 2008 (Urk. 14).

Mit Verfügung vom 20. Februar 2009 (Urk. 15) wurde der IV-Stelle Gelegenheit zur Stellungnahme zur Frage, ob die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision der Verfügung vom 9. November 2004 gegeben seien, gewährt. Davon machte die IV-Stelle mit Eingabe vom 23. März 2009 (Urk. 18) Gebrauch, unter Beilage einer Stellungnahme vom 19. März 2009 von Dr. med. C.___, Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin vom RAD (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gesetz und Verordnung enthalten keine Vorschriften über die materiellrechtliche Revision von Eingliederungsleistungen wegen einer seit ihrer Zusprechung eingetretenen Veränderung der Verhältnisse. Ebenso wenig ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen im Falle einer vorangegangenen Verweigerung von Eingliederungsleistungen ein neues Gesuch entgegenzunehmen und zu prüfen ist. In BGE 105 V 173 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass Eingliederungsleistungen gleich wie Renten und Hilflosenentschädigungen zu behandeln sind und dass demzufolge Art. 41 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; seit 1. Januar 2003: Art. 17 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) sowie die dazugehörigen Verordnungsbestimmungen in analoger Weise auch auf die Revision von Eingliederungsleistungen angewendet werden müssen. Art. 87 Abs. 4 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) betrifft - trotz seiner Stellung im Abschnitt E «Die Revision der Rente und der Hilflosenentschädigung» - zwar nicht die eigentliche materiellrechtliche Revision laufender Leistungen, sondern einen andern Sachverhalt, nämlich die Neuprüfung nach vorangegangener Leistungsverweigerung. Es rechtfertigt sich aber, die vorerwähnte Rechtsprechung auch auf Art. 87 Abs. 4 IVV auszudehnen und diese Bestimmung ebenfalls in analoger Weise auf Eingliederungsleistungen anzuwenden (BGE 125 V 412 Erw. 2b, 109 V 122 Erw. 3a; AHI 2000 S. 233 Erw. 1b).

1.2 Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Erheblich sind dabei nur Tatsachen, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 108 V 168 Erw. 2b; ZAK 1989 S. 159 Erw. 5a). Die Revision ist innerhalb einer absoluten zehnjährigen Frist seit Eröffnung der rechtskräftigen Verfügung sowie einer relativen 90-tägigen Frist nach Entdeckung des Revisionsgrundes vorzunehmen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 16). Im Wesen der prozessualen Revision liegt es sodann, dass dieser Rückkommenstitel, welcher der rechtsbeständigen Verfügung die Grundlage entzieht, eine uneingeschränkte materiellrechtliche Neuprüfung gebietet und damit rückwirkend (ex tunc) Platz greift (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 24. Januar 2003, I 319/01, Erw. 3.2.2 mit Hinweis).

1.3 Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes kann der Versicherungsträger allerdings weder von der betroffenen Person noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung verhalten werden (BGE 119 V 183 Erw. 3a). Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind demnach grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn der Versicherungsträger hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifiziert hat (BGE 117 V 12 Erw. 2a).

2.

2.1 Mit Verfügung vom 9. November 2004 hat die IV-Stelle das Gesuch des Versicherten vom 30. August 2004 um Zusprechung medizinischer Massnahmen zur Behandlung des bei ihm diagnostizierten psychoorganischen Syndroms (Urk. 10/2) abschlägig beurteilt, da die medizinischen Abklärungen sie zum Schluss geführt hatten, dass die für die Anerkennung des Leidens als Geburtsgebrechen Ziffer 404 GgV Anhang erforderliche krankhafte Beeinträchtigung der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit fehle (vgl. Urk. 10/4). Auf erneute Anmeldung des Versicherten zum Bezug medizinischer Massnahmen hin (vgl. Urk. 10/6) leitete die IV-Stelle die üblichen Abklärungen ein (vgl. Urk. 10/8-9 sowie Urk. 10/17 S. 2). Unter Berücksichtigung dieser Akten (vgl. insbesondere Urk. 9 S. 2) erliess sie die angefochtene Verfügung vom 17. Juni 2008 (Urk. 2). Darin hielt sie fest, dass sie den Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Ziffer 404 bereits mit Verfügung vom 9. November 2004 verneint habe, da das Geburtsgebrechen damals aufgrund der medizinischen Akten nicht ausgewiesen gewesen sei, und eine Anerkennung dieses Geburtsgebrechens nicht mehr möglich sei, nachdem der Versicherte das 9. Altersjahr bereits zurückgelegt habe. In der Beschwerdeantwort (Urk. 9) wies sie zusätzlich darauf hin, dass sich der Y.___ sowohl im Bericht vom 10. Januar 2008 (Urk. 10/9 S. 4 ff.) als auch in der Beschwerde (Urk. 1) überhaupt nicht mit der von ihr vertretenen Auffassung, es sei keine krankhafte Beeinträchtigung der Affektivität und der Kontaktfähigkeit ausgewiesen, auseinandergesetzt habe. Er habe einfach immer wieder von neuem auf den Bericht aus dem Jahr 2004 verwiesen. Im zweiten Abklärungsverfahren hätten sich keine neuen Tatsachen ergeben und es seien auch keine solchen geltend gemacht worden, die den Entscheid aus dem Jahr 2004 als offensichtlich unrichtig erscheinen liessen.

2.2

2.2.1 Mit Blick auf die Akten sowie den Wortlaut der angefochtenen Verfügung erhellt, dass die IV-Stelle das Leistungsgesuch vom 19. August 2007 (Urk. 10/6) vorerst als Neuanmeldung zum Bezug medizinischer Massnahmen entgegengenommen hat, und dass sie nach Prüfung des seit Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung vom 9. November 2004 eingetretenen Sachverhaltes zum Ergebnis gelangt ist, dass auch die medizinische Sachlage nach dem 9. November 2004 keinen Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens gemäss Ziffer 404 des Anhangs der GgV begründe. Die auf dieses Ergebnis lautende Verfügung vom 17. Juni 2008 ist, soweit damit über den Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Ziffer 404 für die Zeit nach dem 9. November 2004 entschieden wurde, unter neuanmeldungsrechtlichem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Denn die Anerkennung dieses Geburtsgebrechens setzt gemäss Ziff. 404 GgV Anhang voraus, dass die kongenitalen Hirnstörungen vor Vollendung des 9. Altersjahres als solche diagnostiziert und behandelt worden sind. Soweit sich die im Rahmen der Neuanmeldung vom 19. August 2007 eingeholten medizinischen Unterlagen auf seit Erlass der rechtskräftigen Verfügung vom 9. November 2004 eingetretene Änderungen beziehen, vermögen diese an der Beurteilung des Leistungsanspruches unter dem Gesichtspunkt von Ziff. 404 GgV Anhang nichts zu ändern, hat doch der Versicherte sein 9. Altersjahr am 3. September 2004 vollendet.

2.2.2 Der Wortlaut der angefochtenen Verfügung lässt dagegen nicht den Schluss zu, die IV-Stelle habe mit dieser Verfügung unter erneuter Würdigung des Sachverhaltes, welcher der ersten Verfügung vom 9. November 2004 zugrunde gelegen hatte, wieder über den Anspruch auf medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Ziffer 404 für die Zeit vor Erlass der Verfügung vom 9. November 2004 (abschlägig) entschieden und sei insofern mit der angefochtenen Verfügung vom 17. Juni 2008 wiedererwägungsweise auf die erste Verfügung zurückgekommen (vgl. dazu vorstehend Erw. 1.2). In diese Richtung weist auch die Argumentation in der Beschwerdeantwort, wonach sich im zweiten Abklärungsverfahren keine neuen Tatsachen ergeben hätten und auch keine solchen geltend gemacht worden seien, welche den Entscheid aus dem Jahr 2004 als offensichtlich unrichtig erscheinen liessen (vgl. Urk. 9 S. 2). Da es im Ermessen der Verwaltung liegt, ob sie eine formell rechtskräftige Verfügung in Wiedererwägung zieht oder nicht (vgl. Erw. 1.2), und eine solche daher bei fehlender Bezeichnung einer Verfügung als Wiedererwägungsverfügung auch nicht leichthin angenommen werden darf, ist davon auszugehen, dass die Verfügung vom 9. November 2004 durch die angefochtene Verfügung weder wiedererwägungsweise aufgehoben noch ersetzt worden ist.

2.2.3 Indes ergibt sich aus den Akten, dass im zweiten Abklärungsverfahren, welches mit dem erneuten Leistungsgesuch des Beschwerdeführers vom 19. August 2007 (Urk. 10/6) in Gang gesetzt wurde, von den angefragten Ärzten (vgl. Urk. 10/9 S. 1) neue Unterlagen (Urk. 10/9 S. 7-16 und S. 24 f.) eingereicht wurden, welche die Zeit vor Erlass der Verfügung vom 9. November 2004 und vor Vollendung des 9. Altersjahrs des Versicherten betreffen. Zu prüfen ist daher, ob die Verwaltung mit der angefochtenen Verfügung vom 17. Juni 2008 unter Berücksichtigung dieser neuen Akten gestützt auf das Rechtsinstitut der prozessualen Revision von Amtes wegen (vgl. dazu vorstehend Erw. 1.1) auf die Verfügung vom 9. November 2004 hätte zurückkommen müssen.

3.

3.1 Dem von der IV-Stelle bei der Tagesklinik für Kinder des Y.___ (nachfolgend: Y.___) eingeholten Bericht vom 10. Januar 2008 (Urk. 10/9 S. 3-6) lagen Verlaufsberichte über die Psychomotoriktherapie des Versicherten für die Zeit von Dezember 2000 bis Juni 2003 bei (Urk. 10/9 S. 7-16). Darunter befand sich der Bericht des Erziehungs- und Schulberatungsdienstes der Wohngemeinde des Versicherten vom 11. Februar 2004 (Urk. 10/9 S. 24 f.). Dieser schulinterne Bericht figurierte nicht in den im Rahmen des ersten Anmeldungsverfahrens beigebrachten Unterlagen. Da er vor Erlass der rechtskräftigen Verfügung erging, bezieht er sich auf Tatsachen, die bereits bei der Erstbeurteilung bestanden. Mithin stellt sich die Frage, ob es sich dabei um ein neues Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG handelt, dessen Beibringung im ersten Verfahren nicht möglich gewesen ist (vgl. vorstehend Erw. 1.1 sowie Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 12). Dies ist zu bejahen. Zwar hat die IV-Stelle zu Recht darauf hingewiesen, dass die im Bericht festgehaltenen Abklärungsergebnisse des Erziehungs- und Schulberatungsdienstes offenbar vor der Erstellung des Berichts in einem Gespräch mit den Eltern des Versicherten und seiner Lehrerin besprochen worden waren (vgl. Urk. 18 S. 2 f.). Aus dem ausdrücklich als "Vertraulich" bezeichneten Bericht geht aber hervor, dass weder die Eltern noch die IV-Stelle in der Verteilerliste aufgeführt waren. Es fehlen in den Akten auch Anhaltspunkte dafür, dass den Eltern die Existenz des vertraulichen verwaltungsinternen Berichts vom 11. Februar 2004 angezeigt wurde oder aus anderem Grund bekannt sein musste. Unklar bleibt, ob der Bericht damals den behandelnden Ärzten zugestellt worden war (vgl. Urk. 10/9 S. 24 f.). Diese Frage ist jedoch nicht weiter von Belang, da der Bericht der IV-Stelle im ersten Abklärungsverfahren von den damals angefragten Ärzten (unter Beilage des Fragebogens zum infantilen POS mit der ausdrücklichen Bitte, sämtliche vorhandenen Abklärungsberichte einzureichen [Urk. 10/3 S. 3f.]) nicht eingereicht worden war (vgl. auch Urk. 18 S. 2). Weder den Eltern noch der IV-Stelle kann nach dem Gesagten vorgeworfen werden, dass sie den Bericht im ersten Abklärungsverfahren nur aufgrund vermeidbarer Nachlässigkeit nicht aufgefunden hatten (vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 12).

3.2 Aufgrund des Umstands, dass im zweiten Abklärungsverfahren mit dem Bericht des Erziehungs- und Schulberatungsdienstes der Wohngemeinde des Versicherten vom 11. Februar 2004 ein neues Beweismittel aus der Zeit vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung vom 9. November 2004 beigebracht wurde, ist das Vorliegen eines Revisionsgrundes grundsätzlich zu bejahen. Mithin hätte die IV-Stelle von Amtes wegen das Revisionsverfahren einleiten müssen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 14). Aufgrund der gesamten Akten - insbesondere auch der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) sowie der Beschwerdeantwort (Urk. 9) - ist davon auszugehen, dass die IV-Stelle im Rahmen ihrer Abklärungen das Vorliegen eines neuen Beweismittels nicht bemerkt hat, zumal der fragliche Bericht des Erziehungs- und Schulberatungsdienstes von den Ärzten des Y.___ als Teil einer umfangreichen Beilage zum Arztbericht vom 10. Januar 2008 eingereicht wurde und inmitten bereits bekannter Unterlagen aus dem ersten Abklärungsverfahren lag (vgl. Urk. 10/9 S. 1-44). Da die Revision regelmässig ein nicht devolutives Rechtsmittel darstellt (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 15), könnte die Sache grundsätzlich an die IV-Stelle zurückgewiesen werden, damit diese entscheidet, ob die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind. Da die Frage spruchreif ist, die Verwaltung Gelegenheit hatte, sich dazu in Form einer Prozesserklärung zu äussern, und der Ausgang des Verfahrens im Interesse des Versicherten sowie verfahrensökonomische Überlegungen eine ausnahmsweise Ausserachtlassung des grundsätzlich garantierten Instanzenzuges rechtfertigen (vgl. BGE 130 V 503 Erw. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. April 2004, I 793/03, Erw. 5.3 mit Hinweisen), ist die prozessuale Revision vom Sozialversicherungsgericht vorzunehmen.

4.

4.1 Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG).

Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GgV). Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1 GgV). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt. Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV).

4.2

4.2.1 Als Geburtsgebrechen gemäss Ziffer 404 GgV Anhang gelten kongenitale Hirnstörungen mit vorwiegend psychischen und kognitiven Symptomen bei normaler Intelligenz (kongenitales infantiles Psychosyndrom, kongenitales hirndiffuses psychoorganisches Syndrom, kongenitales hirnlokales Psychosyndrom), sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche vor Vollendung des 9. Altersjahres behandelt worden sind.

4.2.2 Die rechtzeitig vor Vollendung des 9. Altersjahres erhobene Diagnose und der vor demselben Zeitpunkt liegende Behandlungsbeginn sind Anspruchsvoraussetzungen für medizinische Massnahmen gemäss Ziffer 404 GgV. Diese beiden Voraussetzungen beruhen auf der empirischen Erfahrung, dass ein erst später diagnostiziertes und behandeltes Leiden nicht mehr auf einem angeborenen, sondern auf einem erworbenen POS beruht, welches nicht von der Invaliden-, sondern von der Krankenversicherung zu übernehmen ist. Erfolgen Diagnose und Behandlungsbeginn erst nach dem vollendeten 9. Altersjahr, besteht die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass ein erworbenes und kein angeborenes POS vorliegt (vgl. BGE 122 V 113 S. 118 ff.; Urteil des Bundesgerichts in Sachen E. vom 14. Januar 2008, 8C_300/2007, Erw. 2.2).

4.2.3 Nach der Verwaltungspraxis gelten die Voraussetzungen von Ziff. 404 GgV Anhang als erfüllt, wenn vor Vollendung des 9. Altersjahres mindestens Störungen des Verhaltens im Sinne einer krankhaften Beeinträchtigung der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit (A), des Antriebes (B), des Erfassens (perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen) (C), der Konzentrationsfähigkeit (D) sowie der Merkfähigkeit (E) ausgewiesen sind. Diese Symptome müssen kumulativ nachgewiesen sein, wobei es genügt, wenn sie nicht alle gleichzeitig, sondern erst nach und nach auftreten. Werden bis zum 9. Geburtstag nur einzelne der erwähnten Symptome ärztlich festgestellt, sind die Voraussetzungen für Ziff. 404 GgV Anhang nicht erfüllt (Rz 404.5 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen BSV herausgegebenen Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung [KSME] in der ab 1. Januar 1994 gültigen Fassung [gleichbedeutend: Rz 404.5 in der ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung]). Das vormalige Eidgenössische Versicherungsgericht und heutige Bundesgericht hat die Verordnungskonformität der seit 1. Juni 1986 im Wesentlichen unveränderten Verwaltungsweisung (Rz 404.5 KSME) wiederholt bestätigt (vgl. BGE 122 V 114 ff., Urteil des Bundesgerichts in Sachen E. vom 14. Januar 2008, 8C_300/2007, Erw. 2.3).

5.

5.1 Durch die medizinischen Akten (vgl. Bericht vom 14. September 2000 des E.___ [Urk. 10/3 S. 13 ff.], Untersuchungsbericht vom 26. Mai 2004 vom F.___ des G.___ [Urk. 10/1 S. 5 ff.], Bericht von Dr. med. H.___, Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin, vom 1. November 2004 [Urk. 10/3 S. 1 ff.] sowie Stellungnahme von Dr. A.___ vom RAD vom 9. November 2004 [Urk. 10/5]) ausgewiesen und von der IV-Stelle bei Erlass der ersten leistungsablehnenden Verfügung vom 9. November 2004 grundsätzlich anerkannt worden (vgl. Urk. 10/4 sowie Urk. 10/5) ist, dass die Diagnose POS vor dem 9. Geburtstag gestellt worden ist (vgl. dazu insbesondere Urk. 10/1 S. 1 sowie Urk. 10/3 S. 1 und 3 ff.), und dass für diesen Zeitraum auch weitere für die Anerkennung als Geburtsgebrechen vorausgesetzte Kriterien, nämlich eine normale Intelligenz, Antriebsstörungen, Störungen des Erfassens und Erkennens, Konzentrationsstörungen sowie Gedächtnis- und Merkfähigkeitsstörungen erstellt sind. Weiter ist aktenmässig belegt, dass der Versicherte bereits vor seinem 9. Geburtstag aufgrund seines Leidens therapiert wurde (Psychomotoriktherapie, Ergotherapie, Behandlung mit Ritalin; vgl. Urk. 10/1 S. 1, Urk. 10/3 S. 6, S. 12, S. 15, Urk. 10/5, Urk. 10/12 S. 1). Davon ist auszugehen. Strittig und zu prüfen bleibt, ob beim Versicherten vor Vollendung des 9. Lebensjahres Verhaltensauffälligkeiten im Sinne einer krankhaften Beeinträchtigung der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit - welche praxisgemäss zusätzlich zu den bereits genannten Kriterien Voraussetzung zur Anerkennung eines diagnostizierten POS als Geburtsgebrechen gemäss Ziff. 404 GgV bilden - nachgewiesen sind.

5.2 Als typische Verhaltensstörungen bei POS gelten Störungen der sozialen Funktionen wie eine Distanzstörung und eine Empathiestörung sowie Beeinträchtigungen der Affektivität wie Reizbarkeit, Stimmungslabilität und verminderte Angstbildung. Dabei ist festzuhalten, dass nach der medizinischen Lehre keines der genannten Symptome zugleich hochgradig spezifisch und universal vorkommt und sich die resultierenden psychischen Störungen auf das gesamte Spektrum emotionaler, dissozialer und psychosomatischer Symptome erstrecken können. Am ehesten führen Störungen der Antriebsfunktion (Hyperaktivität oder Antriebsverminderung) sowie Distanzlosigkeit zur Diagnose (vgl. Hans-Christoph Steinhausen, Psychische Störungen bei Kindern und Jugendlichen, 5. Auflage, München 2002, S. 88 f.).

5.3 Dr. A.___ vom RAD gelangte am 9. November 2004 in Würdigung des Berichts des I.___ des G.___ vom 26. Mai 2004 (Urk. 10/1 S. 5 ff.) sowie des Berichts des E.___ vom 14. September 2000 (Urk. 10/3 S. 13 ff.) zur Auffassung, die Befunde würden zwar auf die Diagnose POS beziehungsweise ADHS schliessen lassen, es seien aber keine Verhaltensauffälligkeiten im Sinne einer krankhaften Beeinträchtigung der Affektivität oder der Kontaktfähigkeit beschrieben worden. Deshalb seien die Kriterien zur Anerkennung des Leidens als Geburtsgebrechen gemäss Ziffer 404 GgV nicht gegeben (vgl. Urk. 10/5). Diese Einschätzung kann im Lichte der heutigen Aktenlage nicht aufrechterhalten werden, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.

5.4

5.4.1 Bereits aus dem Bericht vom 26. Mai 2004 des I.___ des G.___, welcher im Rahmen des ersten Abklärungsverfahrens eingeholt worden war, ergeben sich Hinweise auf Verhaltensauffälligkeiten. Demnach machte der Versicherte anlässlich der neuropsychologischen Untersuchung zwar einen aufgeweckten Eindruck, war freundlich und offen im Kontakt und arbeitete bei den diversen Tests motiviert mit. Indes zeigte er im Verlauf der Tests ein dreinschiessendes Verhalten und eine erhöhte motorische Unruhe, welche sich im ständigen Hin- und Herrutschen und Winden auf dem Stuhl, Spielen mit Bleistift etc., Zwischenfragen, Antizipieren von Aufgabenantworten usw. äusserte - hyperaktive Verhaltensweisen, welche sich nach Ansicht der Neuropsychologen in der Schule stark störend auswirken würden. Auch seitens der Eltern wurde über Verhaltensschwierigkeiten berichtet. So gaben sie den Neuropsychologen an, der Versicherte spiele oft den Clown oder störe, sei in seinen Gefühlen oberflächlich, könne sich schlecht an Regeln halten, gehöre oft zu den Langsamsten und gehe auf Erwachsene sehr offen zu (im Sinne von Distanzlosigkeit; vgl. Urk. 10/1 S. 6 ff.).

5.4.2 Im im Rahmen des zweiten Abklärungsverfahrens zu den Akten genommenen Bericht des Erziehungs- und Schulberatungsdienstes der Wohngemeinde des Versicherten vom 11. Februar 2004 (Urk. 10/9 S. 24 f.) wird dargelegt, dass in der Schule - nebst den psychomotorischen Schwierigkeiten und Problemen mit der Aufmerksamkeit - auch Verhaltensprobleme auffielen. Der Versicherte sei unruhig, habe allgemein Mühe, seine Impulse zu steuern, überschreite manche Grenzen und verwickle sich oft in Streitereien. Zunächst seien diese Verhaltensweisen nur zu Hause und auf dem Pausenplatz aufgefallen; nun zeigten sie sich vermehrt auch im Unterricht. Aufgrund der Verhaltensschwierigkeiten werde auch der Selbstwert des Versicherten in Frage gestellt (vgl. Urk. 10/9 S. 24 f.).

5.4.3 Die geschilderten Verhaltensauffälligkeiten im Schulalltag des Versicherten waren offenbar derart gravierend, dass die Schulbehörden eingreifen mussten. Zusammen mit den bereits bekannten Angaben der Eltern und Feststellungen der Neuropsychologen ergeben diese das Bild eines jungen Versicherten mit deutlichen Verhaltensstörungen schon vor dem 9. Geburtstag. Die bereits im ersten Abklärungsverfahren bekannten Unterlagen lieferten zwar Anhaltspunkte für Verhaltensauffälligkeiten des Versicherten, vor allem im privaten Rahmen der Familie. Aufgrund der klaren Meinungsäusserung von Dr. A.___ vom RAD dahingehend, dass durch die im ersten Abklärungsverfahren zu den Akten genommenen Unterlagen noch keine krankhaften Verhaltensstörungen ausgewiesen seien (vgl. Urk. 10/5), erscheint die damalige Abweisung des Leistungsbegehrens durch die IV-Stelle mit Verfügung vom 9. November 2004 durchaus als vertretbar (vgl. dazu auch die Stellungnahme der RAD-Ärztin Dr. C.___ vom 19. März 2009 [Urk. 19 S. 2]). Der neu aufgelegte Tatsachenbericht der Schulbehörde, welcher in Ergänzung zu den bereits aktenkundigen Verhaltensstörungen in der Familie (Urk. 10/1 S. 6) und anlässlich der medizinischen Abklärungen (Urk. 10/1 S. 7 ff.) auch solche im Schulalltag beschreibt, gibt demgegenüber zu einer neuen rechtlichen Beurteilung der Sache (vgl. BGE 122 V 138 Erw. 2c) Anlass. Das Bestehen von Verhaltensauffälligkeiten des Versicherten vor seinem 9. Geburtstag ist damit rechtsgenüglich nachgewiesen, wie auch Dr. C.___ vom RAD in ihrer Stellungnahme vom 19. März 2009 festgestellt hat (vgl. Urk. 19 S. 2).

5.5 Abschliessend ergibt sich, dass ein Geburtsgebrechen gemäss Ziffer 404 GgV Anhang vorliegt. Da die IV-Stelle sowohl bei Erlass der angefochtenen Verfügung als auch der Verfügung vom 9. November 2004 die Voraussetzungen für die Anerkennung des fraglichen Geburtsgebrechens verneint hat, hat sie nicht geprüft, welche konkreten medizinischen Leistungen zu gewähren sind. Dies wird sie nachzuholen haben, wobei sie allenfalls zu übernehmende medizinische Massnahmen zur Behandlung des POS aufgrund des Vorliegens eines Revisionsgrundes mit Wirkung ex tunc zuzusprechen haben wird (vgl. vorstehend Erw. 1.1 sowie Art. 2 Abs. 2 GgV). Die Verfügungen vom 9. November 2004 sowie vom 17. Juni 2008 sind aufzuheben.

6. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- gehen ausgangsgemäss zulasten der unterliegenden IV-Stelle (Art. 69 Abs. 1bis IVG).

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 9. November 2004 sowie vom 17. Juni 2008 aufgehoben und es wird festgestellt, dass beim Versicherten ein Geburtsgebrechen nach Ziff. 404 GgV Anhang vorliegt. Die Sache wird an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Y.\_\_\_, unter Beilage einer Kopie von Urk. 18 und 19
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

•  KPT/CPT, Postfach 8624, 3001 Bern
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).