IV.2008.00659

IV.2008.00659

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichter Meyer

Gerichtssekretärin Huber

Urteil vom 6. Januar 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier

Meier Fingerhuth Fleisch Häberli

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1965, ist seit 1. März 1999 bei der Firma H.___ in J.___ als Stewarding-Mitarbeiter tätig (Urk. 10/2 Ziff. 6.3.1). Am 7. März 2006 meldete er sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, namentlich Rente, an (Urk. 10/2 Ziff. 7.8).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 10/7, Urk. 10/12, Urk. 10/13, Urk. 10/15), ein psychiatrisches Gutachten (Urk. 10/37), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 10/11) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) des Versicherten (Urk. 10/9) ein.

Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (vgl. Urk. 10/20-41) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 16. Mai 2008 den Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente (Urk. 10/42 = Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 16. Mai 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 17. Juni 2008 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache mindestens einer unbefristeten Viertelsrente mit Wirkung ab 1. Mai 2006 (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 18. August 2008 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).

Mit Gerichtsverfügung vom 2. September 2008 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 2) bewilligt und gleichzeitig der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen).

Die angefochtene Verfügung erging am 16. Mai 2008, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen abzustellen.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

1.3 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).

1.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).

1.5 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG (beziehungsweise Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis Ende 2007 gültigen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 Prozent, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind.

1.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

1.7 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

1.8 In Bezug auf Berichte von Hausärztinnen und Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).

2. Strittig und im vorliegenden Verfahren zu überprüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente.

Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf die Stellungnahme der Ärztin des Regionalärztlichen Dienstes (RAD), Dr. med. Y.___, Praktische Ärztin, vom 16. April 2008 (vgl. Urk. 10/41 S. 5 f.) im Wesentlichen davon aus, dass an einer aus psychischen Gründen attestierten Arbeitsunfähigkeit aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht nicht festzuhalten sei, da eine Remission der leichtgradigen depressiven Störung mittels Ausschöpfung der therapeutischen Massnahmen zu erwarten sei. Vor diesem Hintergrund erübrige sich eine Prüfung der Rentenfrage, da dem Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit vollumfänglich zumutbar sei und demnach keine invalidisierende gesundheitliche Beeinträchtigung vorliege, welche seine Arbeitsfähigkeit dauerhaft einschränke (Urk. 10/42 S. 2).

Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber unter anderem vor, dass die Beschwerdegegnerin das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten trotz klaren Wortlautes inhaltlich falsch wiedergebe. Seit Mai 2005 sei er aus psychischen Gründen anhaltend zu 50 % arbeitsunfähig. Es sei von einer Leistungseinschränkung von 40 % auszugehen und ein Leidensabzug von 10 % zu berücksichtigen beziehungsweise es sei von einer Restarbeitsfähigkeit bei seiner langjährigen Arbeitgeberin von 50 % auszugehen (Urk. 1 S. 4 ff.).

3.

3.1 Dr. med. Z.___, FMH für Allgemeine Medizin und Innere Medizin, Oberarzt, und Dr. med. A.___, Abteilungsärztin, Bezirksspital L.___, hielten im Austrittsbericht vom 25. Mai 2005 (Urk. 10/13/9-11) fest, der Beschwerdeführer sei zur Krisenintervention hospitalisiert worden. Er habe sich beim Spitaleintritt in deutlich reduziertem Allgemeinzustand befunden und habe über eine stark gesteigerte Reizbarkeit, Stimmungsschwankungen und ewige Selbstvorwürfe berichtet.

Es wurden folgende Diagnosen aufgeführt (S. 1 Mitte):

•     psychosoziale Belastungssituation mit / bei
  

•    behinderter Tochter (fiel als Kleinkind unter seiner Obhut in den Goldfischteich, Hypoxie)
  

•    tödlicher Autounfall des Bruders nach Streit mit dem Patienten
  

•    Tod der Eltern 1996 und 1998
  

•     arterielle Hypertonie
  

•     Lipome
  

•    diffus über den ganzen Körper verteilt, indolent und grössenvariabel
  

•     Pityriasis versicolor am Rücken
  

•    Patient ist beschwerdefrei
  

Zur Arbeitsfähigkeit führten die Ärzte an, dass der Beschwerdeführer bis Ende Mai 2005 zu 100 % arbeitsunfähig sei. Danach bestünde eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % (S. 2 oben).

3.2 In seinem Bericht vom 15. März 2006 (Urk. 10/12/5-6) zuhanden der Beschwerdegegnerin führte der behandelnde Hausarzt Dr. med. B.___, FMH für Allgemeine Medizin, aus, der Beschwerdeführer stehe seit mehreren Jahren bei ihm in Behandlung (lit. D.1).

Als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte Dr. B.___ eine seit Oktober 2002 bestehende Depression bei familiärer psychosozialer Belastungssituation. Daneben diagnostizierte Dr. B.___ eine arterielle Hypertonie und über den ganzen Körper verteilte, indolente und grössenvariable Lipome, wobei diese Nebendiagnosen keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hätten (lit. A).

Es habe vom 3. Mai bis zum 7. Juni 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestanden und seit dem 8. Juni 2005 bestehe bis auf Weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (lit. B), wobei der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers besserungsfähig sei (lit. C.1).

3.3 Dr. med. C.___, Facharzt für Neurologie, führte in seinem Bericht vom 30. März 2006 (Urk. 10/13/5-7) zuhanden der Beschwerdegegnerin aus, er behandle den Beschwerdeführer seit 16. November 2004 (lit. D.1).

Als Diagnose nannte Dr. C.___ eine langdauernde, mindestens mittelgradige depressive Episode und posttraumatische Belastungsstörung mit vorwiegend ausgeprägten Konzentrationsstörungen, reduzierter Belastbarkeit, grosser Skepsis Menschen gegenüber bei tragischen familiären Ereignissen, soziokulturellen Belastungen und Entwurzelung (lit. A).

Der Beschwerdeführer sei sowohl in seiner bisherigen als auch in einer anderen Tätigkeit seit dem 8. Juni 2005 im Umfang von höchstens 50 % arbeitsfähig (lit. B).

3.4 Dr. med. D.___, Chefarzt Psychiatrie, und E.___, Psychologin FSP/Kunsttherapeutin, Bezirksspital L.___, hielten in ihrem Bericht vom 6. Juni 2007 (Urk. 10/28/1) zuhanden des Beschwerdeführers fest, dass bei ihm eine Anpassungsstörung mit einer längeren depressiven Reaktion bis mittelschwerer Ausprägung (ICD-10 F43.21) diagnostiziert worden sei.

Zur Arbeitsfähigkeit äusserten sie sich nicht (vgl. Urk. 10/28/1).

3.5 Dr. med. F.___, FMH für Allgemeine Medizin, führte in seinem Schreiben vom 7. Juni 2007 (Urk. 10/28/2) zuhanden des Beschwerdeführers aus, dass er diesen von Mai bis September 2005 als Familientherapeut zehnmal, teilweise zusammen mit der Ehefrau und deren Therapeutin und auch zur Gesprächsführung mit dem Jugendsekretariat, gesehen habe. Damals seien die Eheleute vor der schwierigen Entscheidung, ob sie ihre behinderte Tochter stationär in eine Institution weggeben sollten oder nicht, gestanden. Dr. F.___ gab an, dass er die von anderer Seite gestellte Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode und einer posttraumatischen Belastungsstörung bestätigen könne. Zur Arbeitsfähigkeit könne er jedoch keine Angaben machen.

3.6 Dr. med. G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, stellte in seinem Gutachten vom 2. Februar 2008 (Urk. 10/37) folgende Diagnose (S. 5):

•     rezidivierende depressive Störung gegenwärtig leichte bis mittelgradige Episode mit somatischen Symptomen (F33.01 ICD-10)
  

•     Anpassungsprobleme bei schwieriger psychosozialer Situation (Z60.0 ICD-10)
  

Dr. G.___ hielt sodann fest, dass der Beschwerdeführer geschildert habe, dass er zusammen mit fünf Geschwistern bei seinen Eltern im Osten der Türkei aufgewachsen sei. Die Familie habe der ethnischen Minderheit der Kurden angehört. Er habe während fünf Jahren den Grundschulunterricht besucht und hernach auf dem väterlichen Hof gearbeitet. Im Jahre 1984 habe er geheiratet. Im Jahre 1988 sei das erste Kind geboren. Im Jahre 1990 sei er in die Schweiz eingereist und habe hier ein Asylgesuch gestellt. Grund dafür seien fortwährende Drohungen des Militärs, sie hätten das heimatliche Dorf zu verlassen, gewesen. Mittlerweile seien sämtliche Dorfbewohner vertrieben worden. Sein hierzulande gestelltes Asylgesuch sei vorerst abgewiesen worden. Im Jahre 1991 habe sich ein folgenschwerer Unfall ereignet, indem seine damals wenige Jahre alte Tochter in einem sich vor dem Haus befindlichen Teich beinahe ertrunken sei. Davon habe sie eine geistige und körperliche Behinderung davongetragen. Obwohl sich das Kind noch in Spitalpflege befunden habe, sei ihm mitgeteilt worden, dass er und seine Familie das hiesige Land zu verlassen hätten. Daraufhin seien sie untergetaucht und er habe gegen den Entscheid - letztlich mit Erfolg - rekurriert. Das verunfallte Kind erhalte eine monatliche Rente und werde nun in einem Pflegeheim betreut (S. 3 f.).

Bei der psychiatrischen Exploration habe sich beim Beschwerdeführer seine emotionale Unausgeglichenheit, seine Neigung zu affektiven Ausbrüchen, aber auch seine Fähigkeit der Selbstkontrolle bis zu einem gewissen Grad gezeigt (S. 6 unten).

Zusammenfassend hielt Dr. G.___ fest, dass eine leichtgradige depressive Störung vorliege, welche umständehalber für kurze Zeit auch mittelgradig erscheinen könne. Darüber hinaus bestehe eine Anpassungsstörung auf die schwierigen psychosozialen Umstände. Es liege daher eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 35 bis 40 % vor. Dabei habe er nichtmedizinische und psychosoziale Faktoren ausdrücklich nicht miteingeschlossen (S. 6 f.).

4.

4.1 Die Würdigung der medizinischen Beurteilungen ergibt, dass hinsichtlich der Diagnosen im Wesentlichen übereinstimmende Beurteilungen vorliegen. Unterschiede ergeben sich lediglich in Bezug auf den Schweregrad des vorwiegend psychischen Krankheitsbildes.

4.2 Während die Ärzte des Bezirksspitals L.___, Dr. B.___ und Dr. C.___, davon ausgingen, dass beim Beschwerdeführer seit Juni 2005 in seiner bisherigen und in einer alternativen Tätigkeit eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit von 50 % vorliege, erachtete der Gutachter Dr. G.___ den Beschwerdeführer für jegliche Tätigkeiten als im Umfang von 60 bis 65 % arbeitsfähig.

4.3 Vorliegend ist in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer auf das psychiatrische Gutachten von Dr. G.___ abzustellen.

Dabei fällt nicht zuletzt ins Gewicht, dass einzig Dr. G.___ in seinem Gutachten ausdrücklich darauf hinwies, dass er nichtmedizinische und psychosoziale Faktoren bei der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt habe.

Zudem ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass zwischen dem Hausarzt beziehungsweise dem Therapeuten mit hausarztähnlicher Funktion, wie sie vorliegend zu Dr. B.___ beziehungsweise Dr. C.___ besteht, aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses eine Bindung vorliegt, die mitunter dazu führen kann, dass der Arzt oder Therapeut sich eher zugunsten der versicherten Person äussert (vgl. hierzu Erw. 1.8 vorstehend).

Darüber hinaus ist vorliegend von Bedeutung, dass es sich beim Gutachter Dr. G.___ um einen Facharzt auf dem Gebiet der Psychiatrie handelt und sein Gutachten auf der notwendigen persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers beruht. Sodann sind im Gutachten die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden berücksichtigt worden und es wurde in Kenntnis der Vorakten abgegeben und leuchtet in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein. Die Ausführungen sind für die strittigen Belange genügend; die Schlussfolgerungen sind im Wesentlichen nachvollziehbar. Indessen ist aufgrund der Ausführungen des Gutachters Dr. G.___, dass die leichtgradige depressive Störung lediglich für kurze Zeit auch mittelgradig erscheinen könne, von der tieferen Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit, nämlich von 35 %, auszugehen.

4.4 Anzufügen bleibt, dass von weiteren medizinischen Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, weshalb auf deren Anordnung verzichtet werden kann (antizipierte Beweiswürdigung, vgl. BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis).

4.5 Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die Beschwerdegegnerin zulässigerweise von der gutachterlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von 35 % abgerückt ist und aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht eine Überwindbarkeit der Erwerbsunfähigkeit respektive eine 100%ige Arbeitsfähigkeit angenommen hat.

Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit sind nur dann invalidenversicherungsrechtlich relevant, falls dem Beschwerdeführer ausnahmsweise nicht zugemutet werden kann, die Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit unter Aufbietung allen guten Willens abzuwenden, indem er Arbeit, die mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist, verrichtet (vgl. vorne Erw. 1.3).

4.6 Die Beschwerdegegnerin brachte im Wesentlichen vor, dass einer leichtgradigen depressiven Störung keine invalidenversicherungsrechtliche Relevanz beigemessen werden könne und diese Diagnose per se keine längerfristige oder andauernde Arbeitsunfähigkeit begründe (vgl. Urk. 10/42 S. 2).

Dem kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden: Für sich allein betrachtet sagen weder die Behandelbarkeit noch eine allenfalls fehlende Chronifizierung einer psychischen Störung etwas über deren invalidisierenden Charakter aus (BGE 127 V 294 Erw. 5c). Entscheidend ist - wie bereits erwähnt - vielmehr, ob dem Beschwerdeführer trotz seines psychischen Leidens die Verwertung seiner Restarbeitsfähigkeit noch zumutbar ist.

Es besteht vorliegend keine Veranlassung, eine vom psychiatrischen Gutachten abweichende Arbeitsunfähigkeit anzunehmen. Im psychiatrischen Gutachten wurde von fachärztlicher Seite schlüssig eine psychische Störung von Krankheitswert festgestellt, wobei invaliditätsfremde Faktoren (insbesondere psychosoziale Belastungsfaktoren) ausdrücklich ausgeklammert wurden. Das fachärztliche Gutachten beruht auf umfassenden Untersuchungen und erfüllt die für den Beweiswert medizinischer Berichte geltenden Anforderungen. Daher ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer mindestens derzeit noch nicht zumutbar ist, trotz seines psychischen Leidens einer vollumfänglichen Arbeit nachzugehen.

Auch ergeben sich in den Akten entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer vorhandene Therapie- und Behandlungsmöglichkeiten ungenügend wahrgenommen hätte. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bislang seiner Schadenminderungspflicht in genügendem Masse nachgekommen ist, indem er alles ihm Zumutbare vorgekehrt hat, um die Folgen seiner psychischen Beeinträchtigung bestmöglich zu mildern.

4.7 Zusammenfassend ist der medizinische Sachverhalt demnach als in dem Sinne erstellt zu erachten, dass der Beschwerdeführer in der bisherigen und in einer alternativen Tätigkeit zu 65 % arbeitsfähig ist.

5.

5.1 Bei der Ermittlung des ohne invalidisierenden Gesundheitsschaden erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ist entscheidend, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umständen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne den Gesundheitsschaden, aber sonst bei unveränderten Verhältnissen, verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis), wobei für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des Rentenbeginns abzustellen ist (BGE 128 V 174, BGE 129 V 222), mithin vorliegend mutmasslich wohl auf das Jahr 2006 (vgl. hierzu Urk. 10/2 Ziff. 6.6.2, Art. 29 Abs. 1 lit. b aIVG).

Auszugehen ist deshalb grundsätzlich vom letzten Verdienst des Beschwerdeführers als Stewarding-Mitarbeiter bei der Firma H.___ in J.___ (vgl. Urk. 10/2 Ziff. 6.3.1, Urk. 10/11/1-3 Ziff. 12). Nach Angaben des Beschwerdeführers würde er bei seiner jetzigen Arbeitgeberin bei einem vollen Pensum einen monatlichen Bruttolohn in Höhe von Fr. 3'470.-- verdienen. Somit ist - was auch mit den Einkommen gemäss IK-Auszug (Urk. 10/9) vereinbar ist - von einem hypothetischen Valideneinkommen im Jahr 2006 von Fr. 45'110.-- (Fr. 3'470.-- x 13) auszugehen.

5.2 Für die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 21. August 2006, I 850/05, Erw. 4.2). Kann nicht auf die konkreten Verhältnisse abgestellt werden, ist das Invalideneinkommen auf hypothetische Art und Weise zu ermitteln.

5.3 Der Beschwerdeführer machte zusammengefasst geltend, es sei das Invalideneinkommen aufgrund des tatsächlich erzielten Resterwerbseinkommens bei seiner bisherigen Arbeitgeberin als Stewarding-Mitarbeiter zu ermitteln. Es liege ein stabiles und langjähriges Arbeitsverhältnis vor. Es sei daher von seinem im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses effektiv erzielten Resterwerb auszugehen; dabei sei neben der krankheitsbedingten Leistungseinschränkung auch die zusätzliche zeitliche Einschränkung der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 8 unten, Urk. 10/40 S. 2).

Die von Seiten der Ärzte gemachten Angaben lauten wie folgt: Dr. B.___ führte aus, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers besserungsfähig sei, aber eine solche Besserung nur erreicht werden könne, wenn der Beschwerdeführer einer stressfreien Arbeit in der Nähe seines Wohnortes nachgehen könne (Urk. 10/12 S. 2). Dr. C.___ führte aus, dass der Beschwerdeführer allenfalls keine neue Stelle finden würde, die er längerfristig behalten könne, da ihm seine jetzige Arbeitgeberin eine grosse Toleranz entgegenbringe (Urk. 10/13/5-7 S. 2). Der Gutachter Dr. G.___ ging davon aus, dass der Beschwerdeführer seine jetzige Arbeitsstelle beibehalten sollte (Urk. 10/37 S. 7).

Die Arbeitgeberin bezeichnete namentlich die täglichen Belastungen durch Stress als gross und gab gleichzeitig an, dass der Beschwerdeführer sehr oft überfordert sei, da er in hektischen Situationen an seine Grenzen stosse (vgl. Urk. 10/11/1-4).

5.4 Der Beschwerdeführer kann bei seiner jetzigen Arbeitgeberin offenbar lediglich ein Arbeitspensum von 50 % erbringen. Die gemäss ärztlicher Einschätzung bestehende Arbeitsfähigkeit von 65 % wird folglich vom Beschwerdeführer nicht voll ausgeschöpft, weshalb das zumutbare Invalideneinkommen vorliegend nicht anhand des in der konkreten Beschäftigung bei der Firma H.___ erzielten Einkommens festgelegt werden kann. Auch kann aufgrund des beruflichen Werdeganges des Beschwerdeführers nicht angenommen werden, alternative Tätigkeiten fänden sich lediglich im Gastgewerbe. Der Beschwerdeführer konnte in verschiedenen Bereichen Kenntnisse sammeln (vgl. Urk. 10/9). Daher sind für die Ermittlung des Invalideneinkommens die Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen.

Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 Stunden, seit 2004 von 41,6 Stunden und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3-2009 S. 98 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

5.5 Vorliegend ist mithin auf das mittlere von Männern im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige des privaten Sektors mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte Einkommen abzustellen. Dieses betrug im Jahr 2006 Fr. 4'732.-- pro Monat (LSE 2006, Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2008, Tab. TA1, Total, Anforderungsniveau 4). Unter Berücksichtigung einer wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2006 von 41.7 Stunden ergibt dies ein Einkommen von Fr. 4'933.10 pro Monat (Fr. 4'732.-- : 40 x 41.7), mithin rund Fr. 59'197.-- pro Jahr (Fr. 4'933.10 x 12 ), was für eine 65%ige Tätigkeit ein Invalideneinkommen von rund Fr. 38'478.-- ergibt.

5.6 Der Beschwerdeführer machte geltend, es sei ein behinderungsbedingter Abzug von 10 % vorzunehmen (Urk. 1 S. 8 Ziff. 6).

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-) Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).

Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 16. Mai 2008 erst 43 Jahre alt (vgl. Urk. 10/2 Ziff. 1.3). Bei der Firma H.___ in J.___ war er im damaligen Zeitpunkt seit mehr als 9 Jahren tätig. Der Beschwerdeführer hat eigenen Angaben zufolge ursprünglich in der Türkei eine zweijährige Anlehre als Gipser absolviert (vgl. Urk. 10/2 Ziff. 6.2). In den Jahren 1993 bis 1996 war er bei der Firma I.___ in K.___ tätig. Danach wechselte sich eine Arbeitslosigkeitsphase mit zwei kurzen Arbeitseinsätzen und einer erneuten Arbeitslosigkeitsphase ab (Urk. 10/9). Gemäss dem medizinischen Zumutbarkeitsprofil ist der Beschwerdeführer in körperlicher Hinsicht uneingeschränkt arbeitsfähig. Er verfügt hierzulande über eine Aufenthaltsbewilligung B (vgl. Urk. 10/3 S. 7). Zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer derzeit nur einer Teilzeittätigkeit nachgehen kann. Nicht abzugsrelevant sind schliesslich allfällige - invaliditätsfremde - Sprachschwierigkeiten. Im Lichte all dieser Erwägungen ist ein leidensbedingter Abzug von 10 % angemessen.

Zusammenfassend ergibt sich somit ein hypothetisches Invalideneinkommen im Jahr 2006 von rund Fr. 34'630.-- (Fr. 38'478.-- x 0.90).

5.7 Aus der Gegenüberstellung des Valideneinkommens von Fr. 45'110.-- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 34'630.-- ergibt sich eine Einkommenseinbusse von Fr. 10'480.--, was einen Invaliditätsgrad von rund 23 % ergibt.

Somit liegt der Invaliditätsgrad unter dem anspruchsbegründenden Minimum von 40 % und es besteht kein Rentenanspruch.

Der anspruchsverneinende Entscheid erweist sich deshalb als im Ergebnis zutreffend, womit die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

6. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Verfahren kostenpflichtig und die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt.

Diese Kosten sind ermessensweise auf Fr. 700.-- festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, jedoch infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

7. In seiner Honorarnote vom 16. Dezember 2009 weist der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier, Aufwendungen im Umfang von 6 Stunden 10 Minuten aus (Urk. 12/1-2). Dieser Aufwand erweist sich als gerechtfertigt. Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier ist demzufolge beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) mit Fr. 1'327.05 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier, wird mit Fr. 1'327.05 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).