IV.2008.00561

IV.2008.00561

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Paradiso

Urteil vom 20. März 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die 1960 geborene, aus Spanien stammende X.___ ist verheiratet und Mutter von zwei Kindern (Jahrgang 1984 und 1987). Sie arbeitet seit dem 1. Januar 2006 als Büffetangestellte im Restaurant Y.___, welches ihrem Ehegatten gehört (Urk. 10/1, Urk. 10/9).

Am 21. September 2007 (Urk. 10/1) meldete sich die Versicherte wegen Schulter- und Rückenschmerzen sowie wegen einer Diskushernie und Arthrosen bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an und beantragte die Zusprechung einer Rente. Daraufhin klärte die IV-Stelle die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse der Versicherten ab, indem sie einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 10/7), einen Arbeitgeberfragebogen (Urk. 10/9), diverse Arztberichte (Urk. 10/10-11) sowie die Akten der Z.___, dem Unfall- und Krankentaggeldversicherer des Betriebes (Urk. 10/12), einholte.

Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 10/17-18) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 24. April 2008 einen Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 2).

2. Dagegen erhob die Versicherte mit Eingaben vom 23. Mai beziehungsweise 18. Juni 2008 (Urk. 1, Urk. 5) sowie unter Beilage eines Schreibens von Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 14. November 2006 und einer Taggeldkarte (Urk. 6/1-2) Beschwerde und beantragte sinngemäss die Zusprechung einer Rente (Urk. 5). In der Beschwerdeantwort vom 20. August 2008 (Urk. 9) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. August 2008 (Urk. 11) geschlossen wurde.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 24. April 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1).

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.3 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.4

1.4.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.4.2 Für die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 21. August 2006, I 850/05, Erw. 4.2). Kann nicht auf die konkreten Verhältnisse abgestellt werden, ist das Invalideneinkommen auf hypothetische Art und Weise zu ermitteln.

2. Die Beschwerdegegnerin stellte sich in der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, aufgrund der medizinischen Beurteilung sei der Beschwerdeführerin ihre tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als Büffetangestellte nur noch teilweise, eine behinderungsangepasste Tätigkeit, wie zum Beispiel Kontrolle oder Überwachung, jedoch zu 100 % zumutbar. Da der Invaliditätsgrad 0 % betrage, bestehe kein Anspruch auf eine Rente (Urk. 2 S. 2). An dieser Ansicht hält sie auch in der Beschwerdeantwort fest (Urk. 9).

Dagegen wird seitens der Beschwerdeführerin zusammengefasst vorgebracht, bei der Tätigkeit am Büffet habe sie Schmerzen am Nacken und an den Schultern und könne daher täglich nicht mehr als 4 Stunden arbeiten (Urk. 5). Sinngemäss macht sie somit geltend, es sei ihr eine Rente in Beachtung der konkreten tatsächlichen Umstände zuzusprechen.

3.

3.1 Gemäss der Unfallmeldung an die Z.___ vom 11. März 2006 (Urk. 10/12 S. 7) und gemäss Bericht des erstbehandelnden Arztes Dr. med. E.___, Spezialarzt für Physikalische Medizin, speziell Rheumaerkrankungen, vom 21. April 2006 (Urk. 10/12 S. 19) stürzte die Beschwerdeführerin am 20. Februar 2006 im Restaurant auf die rechte Körperseite (Schulter, rechte Thorax- und Lendenwirbelregion). Nach Angaben von Dr. E.___ klage die Versicherte seither über Schmerzen, Kraftminderung und Bewegungseinschränkung in der Schulter. Dr. E.___ stellte fest, die rechte Schulter sei frei beweglich, das Arthro-MRI zeige keine Zeichen einer Rotatorenmanschettenruptur und der Röntgenbefund sei unauffällig. Er diagnostizierte ein Impingement-Syndrom rechts (Tendinitis vom Supraspinatus) und attestierte im Unfallschein UVG ab 1. März 2006 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 10/9 S. 8).

Im Rahmen des von der Z.___ als Unfallversicherer in Auftrag gegebenen Gutachtens vom 20. Oktober 2006 (Urk. 10/12 S. 9 ff.) wurde die Beschwerdeführerin am 24. August 2006 von Dr. med. B.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie, beurteilt (Urk. 10/12 S. 9), der auch eine Magnetresonanztomographie (MRI) der Halswirbelsäule und ein Arthro-MRI des rechten Schultergelenks veranlasste. Er diagnostizierte einen Zustand nach einer Prellung an der rechten Schulter mit noch leichter Tendinopathie im Bereich der Rotatorenmanschette, eine rechtsseitige mediolaterale mittelgrosse Diskushernie C6/C7 und eine Sensibilitätsstörung im Bereich des rechten Armes (Urk. 10/12 S. 13). Dr. B.___ führte aus, das Unfallereignis vom 20. Februar 2006 sei abzuschliessen, da die damals beklagten Beschwerden auf die Diskushernie zurückzuführen seien (Urk. 10/12 S. 13). In der angestammten Tätigkeit als Büffetangestellte bestehe eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, Lasten über 5 kg längere Zeit zu heben oder zu tragen und infolge der möglichen Sensibilitätsstörung sei auch das Halten von kleinen Dingen im Alltag eingeschränkt (Urk. 10/12 S. 14). Diesem Rat folgend schloss die Z.___ als Unfallversicherer den Fall per 30. November 2006 ab, leistete jedoch ab 1. Dezember 2006 als Krankentaggeldversicherer für eine ab 30. Oktober 2006 seitens des Hausarztes Dr. C.___ attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit Taggelder (Urk. 10/12 S. 4, 10/12 S. 6, 10/12 S. 9, 10/12 S. 2).

3.2 Zur näheren Untersuchung der Diskushernie erfolgte eine neurologische Abklärung. Im Bericht vom 11. November 2006 (Urk. 10/10 S. 10 f.) diagnostizierte Dr. med. Y.___, Fachärztin für Neurologie, ein Zervikalsyndrom und ein praktisch sicheres Reizsyndrom der rechten Wurzel C6 bei einer rechtsbetonten mediolateralen Diskushernie C6/C7 und Schmerzen auf der rechten Seite infolge einer Periarthropathia humeris scapularis (PHS) sowie eine Neigung zur Schmerzausdehnung auf die ganze rechte Körperseite (Urk. 10/10 S. 10).

Dr. C.___ diagnostizierte im Bericht vom 24. Juli 2007 zu Handen der Z.___ (Urk. 10/12 S. 29) Nackenschmerzen mit Ausstrahlung in die rechte Schulter bei rechtsbetonter Diskushernie C5/6, eine Lumbalgie bei Bandscheibendegeneration leichten Grades L4/5 und L5/S1, und er legte die Arbeitsunfähigkeit sowohl in der angestammten Tätigkeit als auch auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auf 70 % fest. Er führte aus, Bürotätigkeiten wären zu 50 % möglich, jedoch aus sprachlichen Gründen nicht durchführbar. Die Arbeit im Servicebetrieb sei körperlich sehr anspruchsvoll, daher sei es schwierig eine Leistungssteigerung vorzunehmen.

Im Rahmen des vom Krankentaggeldversicherer in Auftrag gegebenen Gutachtens vom 24. August 2007 (Urk. 10/12 S. 24 ff.) wurde die Beschwerdeführerin am 21. August 2007 durch den Vertrauensarzt der Z.___ Dr. med. D.___, tätig bei der F.___, Ärztliche Beratung und Abklärung, untersucht (Urk. 10/12 S. 24). Er wiederholte die bekannten Diagnosen (Urk. 10/12 S. 26) und führte aus, der Versicherten sei insgesamt nur eine eher leichte körperliche Tätigkeit zumutbar, wobei es ihr am jetzigen Arbeitsplatz möglich sei, eine solche auszuführen. Er bestätigte die von Dr. C.___ ab 27. August 2007 attestierte Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit im Umfang von 50 %. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehe ab 27. August 2007 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für eine leicht belastende Tätigkeit mit der Möglichkeit zu wechselnden Körperpositionen und ohne die Vornahme von repetitiven Handlungsabläufen (Urk. 10/12 S. 27).

Im Bericht zu Handen der IV-Stelle wiederholte Dr. C.___ nach einer Untersuchung der Versicherten vom 27. November 2007 die bekannten Diagnosen und führte aus, in der angestammten Tätigkeit bestehe bis auf Weiteres eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 10/10 S. 3; vgl. auch Taggeldkarte; Urk. 6/2), während in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben sei (Urk. 10/10 S. 7). In einem weiteren ärztlichen Bericht vom 3. Dezember 2007 berichtete der gleiche Arzt von vertebragenen Schmerzen, die nur eine bedingte Arbeitsfähigkeit im Restaurationsbetrieb zulasse. Hinsichtlich einer leicht belastenden Tätigkeit attestierte er eine Arbeitsfähigkeit von 50 % ab 3. September 2007, gleichzeitig eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in einer "angepassten Arbeit" (Urk. 10/11 S. 9).

4.

4.1 Die Parteien sind sich darin einig, dass in der angestammten Tätigkeit als Büffetangestellte, die keine leichte Arbeit darstellt, aufgrund der Schulter- und Rückenproblematik eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 % besteht (Urk. 5, Urk. 10/14 S. 4). Dies kann vor allem mit Blick auf die zwei ausführlichen Gutachten von Dr. B.___ und Dr. D.___, welche Ärzte die Versicherte befragt und untersucht hatten, bestätigt werden. Keiner der Ärzte attestierte ihr denn auch eine gänzliche Arbeitsfähigkeit in der Büffettätigkeit.

4.2 Der Regionale Ärztliche Dienst (nachfolgend: RAD), in der Person von Dr. med. A.___, Allgemeinmedizinerin (Urk. 10/14 S. 3 f.), auf welchen sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 24. April 2008 (Urk. 2) stützt, geht von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit aus. Ohne die Versicherte selber gesehen zu haben, führte Dr. A.___ aus, in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit ohne Einnahme von Zwangshaltungen erscheine dies möglich. Abweichend davon hatte Dr. D.___ der Beschwerdeführerin in seinem Gutachten vom 24. August 2007 (Urk. 10/12 S. 24 ff.) nur eine 50%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Offensichtlich hat der RAD auf die Beurteilung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit durch Dr. C.___ abgestellt. Dieser Arzt hatte jedoch in nur einige Monate auseinanderliegenden Berichten abweichende Angaben gemacht, die er nicht weiter begründete, weshalb diese nicht überzeugend sind. Beim gegenwärtigen Stand der Akten lässt sich nicht schlüssig ermitteln, welche Tätigkeiten in welchem Umfang der Versicherten zumutbar sind. Bei der Festlegung der Tätigkeit ist wichtig, sich von der konkret ausgeübten Tätigkeit der Versicherten am Büffet zu lösen und sich vielmehr ein Bild über sämtliche ihr zumutbaren sonstigen Tätigkeiten zu machen, um ein allgemeines Profil der Arbeitsfähigkeit zu erhalten. Es ist daher eine fachärztliche Abklärung zu dieser Frage zu veranlassen.

4.3 Weiter ist festzustellen, dass sich die Beschwerdeführerin nach wie vor in einem bestehenden Arbeitsverhältnis befindet, so dass nach der erwähnten Rechtsprechung (vgl. Erw. 1.4.2) für die Frage von beruflichen Massnahmen beziehungsweise der Rentenberechtigung dieses konkrete Arbeitsverhältnis entscheidend ist, wenn sich herausstellen sollte, dass die Tätigkeit der Versicherten ihrer Beeinträchtigung angepasst ist und sie ihre Fähigkeiten darin voll ausschöpft, was gegebenenfalls eine nähere Abklärung am konkreten Arbeitsplatz notwendig macht.

Sollte die Beschwerdegegnerin zum Ergebnis kommen, dass die Beschwerdeführerin an ihrem jetzigen Arbeitsplatz nicht optimal eingegliedert ist beziehungsweise ihre restliche Arbeitsfähigkeit nicht in zumutbarer Weise voll ausschöpft, so ist in einem zweiten Schritt zu fragen, inwiefern der versicherten Person im Rahmen der Pflicht zur Selbsteingliederung (BGE 113 V 28 Erw. 4a; vgl. auch BGE 130 V 99 Erw. 3.2) die Aufgabe der aktuellen und die Ausübung einer anderen erwerblichen Beschäftigung zuzumuten ist. Dabei sind die gesamten objektiven und subjektiven Umstände in Betracht zu ziehen, wie Alter, Ausbildung und berufliche Karriere, Stabilität und Qualität des Arbeitsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der Eingliederung im Betrieb, Aussichten im konkreten Beruf, ferner Art und Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigung sowie die noch zu erwartende Arbeitsdauer (AHI 2001 S. 283 Erw. 5a/bb, 1997 S. 39 Erw. 4a; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Juni 2005 in Sachen Z., I 499/04). Nicht massgebend wäre dagegen die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin offenbar kein Deutsch spricht und so auf dem konkreten Arbeitsmarkt allenfalls Schwierigkeiten hätte, eine Stelle zu finden. Denn die Umstände des konkreten Arbeitsmarktes sind nicht entscheidend (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. Februar 2006 in Sachen Z., I 745/05).

4.4 Zusammengefasst ist die angefochtene Verfügung vom 24. April 2008 (Urk. 2) aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer leidensangepassten Tätigkeit und ihre Einsatzfähigkeit im Betrieb abkläre und hernach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente neu entscheide.

5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 500.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 24. April 2008 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gewährung einer Rente neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  die Gerichtskasse (im Dispositiv, nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden

sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).