IV.2008.00404

IV.2008.00404

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Schetty

Urteil vom 30. September 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Friedauer

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die im Jahre 1956 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Oktober 2001 an als Pflegehelferin im Altersheim Y.___ angestellt, ab 1. Juni 2002 in einem Pensum von 80 % (Urk. 8/20). Im August 2003 zog sie sich bei der Arbeit ein Verhebetrauma zu und erlitt Ende November 2003 eine OSG-Distorsion, was zu einer längeren Arbeitsunfähigkeit und schliesslich zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 30. Juni 2004 führte (Urk. 8/20, Urk. 8/51 S. 21). Am 21. August 2004 meldete sich die Versicherte bei der SVA, IV-Stelle, zum Rentenbezug an (Urk. 8/11 S. 6 ff.). Nach erfolgten Abklärungen in medizinischer Hinsicht (Z.___-Gutachten vom 25. September 2006, Urk. 8/51) stellte diese der Versicherten mit Vorbescheid vom 4. September 2007 ab 1. August 2004 die Ausrichtung einer Dreiviertelsrente in Aussicht (Urk. 8/76) und hielt an diesem Entscheid mit Verfügung vom 10. März 2008 fest (Urk. 2).

2. Dagegen erhob die Vertreterin der Versicherten am 21. April 2008 Beschwerde und beantragte, es sei der Beschwerdeführerin ab 1. August 2008 eine ganze Rente zuzusprechen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2008 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 25. Juni 2008 geschlossen (Urk. 9).

Am 3. Juli 2008 reichte die Vertreterin der Beschwerdeführerin eine Aufstellung ihrer Bemühungen ein und beantragte, es sei eine mögliche Parteientschädigung entsprechend zu bemessen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).

1.2 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3-2009 S. 98 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).

1.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und demnach zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c, je mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung damit, dass gestützt auf das per 2002 erzielte Einkommen von einem Valideneinkommen per 2004 von Fr. 67'511.-- auszugehen sei. Ausgehend von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei der Beschwerdeführerin weiter die Erzielung eines Invalideneinkommens von Fr. 20'649.-- möglich, was zu einer Invalidität von 69 % führe (Urk. 2).

2.2 Demgegenüber machte die Vertreterin der Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass hinsichtlich des Valideneinkommens vom Grundlohn per 2003 auszugehen sei und die Zulagen der Monate Januar bis August 2003, aufgerechnet auf ein volles Jahr, hinzugerechnet werden müssten, was ein Einkommen von Fr. 67'910.75 ergebe. Beim Invalideneinkommen sei zu berücksichtigen, dass das Gutachten von einer 40-Stundenwoche ausgehe, so dass die Anpassung an die im Jahre 2004 durchschnittlich zu leistenden Stunden von 41.6 zu unterbleiben habe, was zu einer Invalidität von 70.8 % führe. Selbst ausgehend vom von der Beschwerdegegnerin ermittelten Invalideneinkommen von Fr. 20'649.-- ergäbe sich ein IV-Grad von 69.6 %, welcher auf 70 % aufzurunden wäre (Urk. 1 S. 6 ff.).

2.3 Die für das Z.___-Gutachten vom 25. September 2006 verantwortlichen Fachärzte diagnostizierten mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ein Panvertebrales Syndrom mit/bei: Flachrücken bei Status nach Morbus Scheuermann, fortgeschrittener degenerativer Veränderungen insbesondere L2/3 und L5/S1; Gonarthrosen beidseits mit/bei: medial und femoropatellär, rechts ausgeprägter als links; ein diffuses weichteilrheumatisches Schmerzsyndrom; eine Anpassungsstörung mit abnormer Trauerreaktion nach Tod des Sohnes vor 2 Jahren mit Rückzug in eine eigene Welt (ICD-10 F43.28) sowie eine rezidivierende depressive Störung, derzeit leichte Episode (ICD-10 F33.00). In der angestammten Tätigkeit als Pflegeassistentin bestehe seit dem Unfall vom 29. November 2003 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine solche von 50 %. Die Arbeitstätigkeit solle aus 2 mal 2 Stunden mit einer längeren, mindestens einstündigen Pause dazwischen bestehen (Urk. 8/51 S. 20 ff.).

Das vorliegende Gutachten legt den medizinischen Sachverhalt in einer schlüssigen und nachvollziehbaren Weise dar und blieb von der beschwerdeführenden Partei unbestritten, so dass auf die darin enthaltenen Ergebnisse abgestellt werden kann.

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin ermittelte das Valideneinkommen anhand des per 2002 erzielten Einkommen (Urk. 8/20 S. 6 f.). Dies ist hinsichtlich des Grundlohnes nicht nötig, da der Arbeitgeber ausdrücklich das im Jahr 2004, dem Datum des Rentenbeginns erzielbare Einkommen beziffert hat (Urk. 8/20/2 Ziff. 18), und zwar in gleicher Höhe wie der 2003 erzielte Lohn, was somit auch per 2003 einem Jahreseinkommen von Fr. 50'642.80 entspricht. Da die Zulagen starken monatlichen Schwankungen unterworfen sind, kann nicht allein auf die Monate Januar bis August 2003, als die Beschwerdeführerin das Verhebetrauma erlitt, abgestellt werden, wie dies die Vertreterin der Beschwerdeführerin postuliert. Die Daten per 2002 zeigen vielmehr, dass die Zulagen für die Monate September bis Dezember unterdurchschnittlich sind. Da die Beschwerdeführerin ab dem 1. Juni 2002 zu 80 % gearbeitet hat, erscheint es angemessen, die Zulagen anhand eines vollständigen Jahres von September 2002 bis August 2003, also ebenfalls bis zum Verhebetrauma zu ermitteln. Für die Monate im Jahr 2002 ergibt dies einen Betrag von Fr. 474.65, was per 2003 einem solchen von rund Fr. 482.50 entspricht. Für die Monate Januar bis August 2003 ergibt sich ein Betrag von Fr. 2'134.--. Per 2003 ergeben sich somit insgesamt Zulagen von Fr. 2'616.50, was, wenn man bei den Zulagen sogar zugunsten der Versicherten die Lohnentwicklung berücksichtigt, per 2004 Fr. 2'659.80 ergibt (Stand 2002: 2296, Stand 2003: 2334, Stand 2004: 2360, Die Volkswirtschaft, 7/8-2009, S. 91, Tabelle B 10.3). Total resultiert ein auf ein ganzes Pensum hochgerechnetes Einkommen von ([50'642.80 + 2'659.80] : 80 x 100 =) Fr. 66'628.25.

3.2 Das Invalideneinkommen ist praxisgemäss anhand der statistischen Durchschnittswerte der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (herausgegeben vom Bundesamt für Statistik, Neuchâtel 2006; LSE) zu ermitteln. Der monatliche Bruttolohn (Zentralwert) weiblicher Arbeitskräfte im privaten Sektor für einfache und repetitive Tätigkeiten betrug im Jahre 2004 im Gesamtdurchschnitt Fr. 3'893.-- (LSE 2004, S. 53, Tabelle TA1).

Zu den Angaben des Gutachtens ist anzumerken, dass die verbleibende Arbeitsfähigkeit mit 50 % angegeben ist, ohne auf ein konkretes Pensum Bezug zu nehmen. Die Gutachter hätten demnach - hätten sie auf das per 2004 durchschnittliche Pensum von 41.6 Bezug nehmen wollen - für die Beschwerdeführerin eine Arbeit von 2 mal 2.08 Stunden als zumutbar bezeichnen müssen, was sie natürlich nicht getan haben, ging es bei der Konkretisierung doch lediglich darum, der Beschwerdeführerin eine grössere Pause nach halber Arbeitszeit zuzubilligen. Vor diesem Hintergrund erscheint es aber praxisgemäss angezeigt, wie in allen derartigen Fällen die durchschnittliche Arbeitszeit von im Jahr 2004 41,6 Stunden pro Woche zu berücksichtigen, so dass sich per 2004 ein Ganztags- Einkommen von Fr. 4'048.72 ergibt (Die Volkswirtschaft, 7/8-2009, S. 90, Tabelle B 9.2), was einem jährlichen Einkommen von Fr. 48'584.64 entspricht. Davon ist aufgrund des Alters der Beschwerdeführerin und der Art der Behinderung ein Abzug von 15 % vorzunehmen, was bei einem Pensum von 50 % zu einem zumutbaren Invalideneinkommen von rund Fr. 20'648.-- und zu einer Invalidität von 69 % führt ([Fr. 66'628.25 - Fr. 20'648.--] x 100 / Fr. 67'316.-- = 69.32). Dieses Ergebnis mag aus Sicht der Versicherten stossend erscheinen, da der Invaliditätsgrad nur knapp unter dem zu einer ganzen Rente berechtigenden Wert liegt. Der Gesetzgeber hat jedoch fixe, unmissverständliche Eckwerte bestimmt, an welche die Rechtsanwender gebunden sind. Somit besteht auch bei knappem Verfehlen des für die nächsthöhere Rentenstufe nötigen Mindestinvaliditätsgrades kein Spielraum für Aufrundungen, sobald das rechnerische Resultat einmal feststeht. Dagegen müssen die im jeweiligen Einzelfall massgebenden Faktoren zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen (gegebenenfalls prozentualer Abzug von den Tabellenlöhnen nach den dafür relevanten Gesichtspunkten) beim Erwerbsvergleich mit grosser Sorgfalt festgesetzt werden, wobei hier je nach den Umständen des Falles ein Ermessensspielraum vorhanden ist. Stehen aber diese einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn ein Eckwert für eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint (BGE 127 V 133 Erw. 4c mit Hinweisen). In Bezug auf die Versicherte wurden zudem die Eckwerte durchaus in angemessener, die Beschwerdeführerin nicht benachteiligender Weise festgesetzt.

4. Dies führt zusammenfassend zur Bestätigung der angefochtenen Verfügung sowie zur Abweisung der Beschwerde.

5. Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Susanne Friedauer
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).