IV.2008.00330

IV.2008.00330

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Tanner Imfeld

Urteil vom 30. September 2009

in Sachen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst,

Rechtsanwältin Maria Londis

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

A.___

Beigeladene

vertreten durch die Mutter B.___

diese vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Luisa Bürkler-Giussani

Freigutstrasse 4, Postfach, 8027 Zürich

Sachverhalt:

1. Bei A.___, geboren C.___, zeigten sich nach einer unauffälligen frühkindlichen sprachlichen und motorischen Entwicklung in der 1. Klasse grosse Probleme beim Lesen, Schreiben und Rechnen. Eine logopädische Abklärung ergab eine schwere Legasthenie, eine Dyslexie und Dysorthographie sehr schweren Grades sowie eine Dyslalie leichten Grades (Bericht des Logopädischen Dienstes, IV-Abklärungsstelle, D.___ [nachfolgend: IV-Abklärungsstelle], vom 30. Oktober 1998 [Urk. 6/3]). Ab November 1998 unterzog sich die Versicherte einer Logopädie- sowie Legasthenietherapie. Dem Schulunterricht der Mittelstufe vermochte die Versicherte in der Regelklasse mit ISF(=Integrative Schulungsform)-unterstützung zu folgen (Bericht des schulpsychologischen Beratungsdienstes des E.___ vom 2. Oktober 2002 [Urk. 6/15]). Anlässlich einer ärztlichen Untersuchung erhob Dr. med. F.___, Innere Medizin, bei der Versicherten im März 2000 die Diagnose eines ADHD in voller Ausbildung und diese Diagnose wurde vom G.___ anlässlich der Hospitalisation im April 2000 bestätigt (Urk. 6/47). Im Sommer 2003 verzeichnete die Versicherte zwar grosse Fortschritte im Bereich des Lesens und des Sprachverständnisses, jedoch nicht hinsichtlich der legastheniebedingten nach wie vor schweren Rechtschreibungsschwäche (Berichte der IV-Abklärungsstelle vom 27. Juli und 4. August 2003 [Urk. 6/8 und Urk. 6/11]). Da die Oberstufe ihrer Wohngemeinde keine ISF-Unterstüzung anbot, trat die Versicherte im August 2003 in die H.___ ein (Urk. 6/18). Im Januar 2007 wurde eine Psychotherapie eingeleitet (Eingabe von lic. phil. I I.___, Psychologin FSP, vom 5. Oktober 2007 [Urk. 6/32]).

Auf eine Anmeldung zum Leistungsbezug vom 4. September 1998 (Urk. 6/1) hin hatte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle) der Versicherten ab November 1998 Sonderschulmassnahmen in Form einer Legastheniebehandlung (Urk. 6/4) gewährt, die jeweils, zuletzt bis Ende Schuljahr 2004/05, verlängert wurden (Urk. 6/7, Urk. 6/10, Urk. 6/13). Das Gesuch um Sonderschulbeiträge für den Besuch der H.___ wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 9. Dezember 2004 ab (Urk. 6/20).

Mit Eingabe vom 5. Oktober 2007 (Urk. 6/32, vgl. auch Zuschrift der Mutter vom 25. Oktober 2007 [Urk. 6/34]) ersuchte lic. phil. I I.___ die IV-Stelle um Kostengutsprache für die psychotherapeutische Behandlung der Versicherten ab Januar 2007. Die IV-Stelle holte bei Dr. med. J.___, Allgemeine Medizin FMH, den Bericht vom 15./26. Dezember 2007 (Urk. 6/35-36) und beim Regionalen Ärztlichen Dienst (nachfolgend: RAD) die Stellungnahme von Dr. med. K.___, Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin, vom 31. Januar 2008 (Urk. 6/39) ein und eröffnete der Versicherten mit Vorbescheid vom 1. Februar 2008 (Urk. 6/37), ihr Begehren werde abgewiesen. Auf die dagegen eingereichte Einsprache der Mutter der Versicherten vom 29. Februar 2008 (Urk. 6/52) hin hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. März 2008 (Urk. 6/54, Urk. 2) an ihrem Entscheid fest.

2. Dagegen erhob der Krankenversicherer von A.___, die SWICA Gesundheitsorganisation Zürich (nachfolgend: Swica), am 1. April 2008 Beschwerde und beantragte, die IV-Stelle sei zu verpflichten, für die Psychotherapie der Versicherten ab 1. Januar 2008 aufzukommen (Urk. 1). Die beigeladene Versicherte (Urk. 7-8), vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Bürkler-Giussani (Urk. 9-10), nahm dazu in der Eingabe vom 15. August 2008 Stellung (Urk. 14). Während sich die Swica nicht mehr vernehmen liess (Urk. 18), verwies die Beschwerdegegnerin auf ihre Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2005 und hielt an der angefochtenen Verfügung fest (Urk. 5 und Urk. 20). Am 7. Oktober 2008 verfügte das Gericht den Abschluss des Schriftenwechsels (Urk. 21).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Zu Recht sind sich beide Parteien darin einig (Urk. 6/39 S. 1, Urk. 6/54, Urk. 2, Urk. 1 Blatt 3 Ziff. 1 und Urk. 14), dass auf der Grundlage von Art. 13 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) keine medizinischen Massnahmen zur Behandlung des psychoorganischen Syndroms in der Form eines ADHD gewährt werden können, da dieses Gebrechen bei der Versicherten unbestrittenermassen nach der Vollendung des 9. Altersjahrs diagnostiziert wurde (Art. 13 IVG in Verbindung mit Ziff. 404 des Anhangs zur Verordnung über Geburtsgebrechen).

2.

2.1 Nach Art. 12 IVG und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) besteht ein Anspruch auf Übernahme medizinischer Massnahmen durch die Invalidenversicherung, wenn durch diese Vorkehr stabile oder wenigstens relativ stabilisierte Folgezustände von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall - im Einzelnen: Beeinträchtigungen der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit - behoben oder gemildert werden, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (BGE 120 V 279 Erw. 3a; AHI 2003 S. 104 Erw. 2; SVR 1995 IV Nr. 34 S. 89 f. Erw. 1a).

Nicht erwerbstätige Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr gelten als invalid, wenn die Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit voraussichtlich eine ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird (Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Vom strikten Erfordernis der Korrektur stabiler Funktionsausfälle oder Defekte ist im Falle von Minderjährigen gegebenenfalls abzusehen (Art. 8 Abs. 2 ATSG). Hier können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Charakters des Leidens von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Die entsprechenden Kosten werden bei Minderjährigen also von der Invalidenversicherung getragen, wenn das Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (BGE 131 V 21 Erw. 4.2 mit Hinweisen).

2.2 Nach der Rechtsprechung fällt bei Minderjährigen die Übernahme von Psychotherapie als medizinische Massnahme nicht schon deshalb ausser Betracht, weil es um die Fortsetzung einer bereits mehrere Jahre andauernden Behandlung geht. Bei nicht erwerbstätigen minderjährigen Versicherten ist nicht entscheidend, ob eine Sofortmassnahme oder eine zeitlich ausgedehntere (aber nicht unbegrenzte) Vorkehr angeordnet wird. Die Massnahmen zur Verhütung einer Defektheilung oder eines sonst wie stabilisierten Zustandes können sehr wohl eine gewisse Zeit andauern. Sie dürfen jedoch nicht Dauercharakter haben, d.h. zeitlich unbegrenzt erforderlich sein, wie dies beispielsweise beim Diabetes oder bei Schizophrenien und manisch-depressiven Psychosen (BGE 105 V 20, 100 V 44) der Fall ist. Solche Krankheiten schliessen medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung auch gegenüber Jugendlichen aus. Dies gilt auch für Krankheiten, bei denen im Einzelfall keine hinlängliche Zuverlässigkeit dafür besteht, dass die Prognose günstig ist (AHI 2003 S. 103, 2000 S. 63, ZAK 1984 S. 503 Erw. 3). Bleibt eine Störung (z. B. psychotischer Zustand im Gegensatz zu einer ausgeprägten Psychose) bei einem Kind lange fortschreitend, dient eine psychotherapeutische Massnahme in der Regel nicht der Verhinderung eines stabilen Defektzustandes, der sich in naher Zukunft einstellen würde, weshalb die Invalidenversicherung nicht dafür aufzukommen hat (ZAK 1971 S. 604 Erw. 3b). Hingegen sind nach der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) ausdrücklich als gesetzeskonform bezeichneten (BGE 105 V 20 in fine) Verwaltungspraxis die Voraussetzungen für die Gewährung medizinischer Massnahmen an Versicherte vor vollendetem 20. Altersjahr u.a. erfüllt bei schweren erworbenen psychischen Leiden, sofern - abgesehen von weiteren Erfordernissen - gemäss spezialärztlicher Feststellung von einer weiteren Behandlung erwartet werden darf, dass der drohende Defekt mit seinen negativen Auswirkungen auf die Berufsausbildung und Erwerbsfähigkeit ganz oder in wesentlichem Ausmass verhindert werden kann (Rz 645-647/845-847.5 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über die medizinischen Massnahmen in der Invalidenversicherung in der seit 1. Januar 2003 unverändert gültigen Fassung [KSMI]; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 17. Juli 2003, I 165/03, Erw. 3.2).

2.3 Die Voraussetzungen zur Kostenübernahme sind nach der Verwaltungspraxis (Rz 645-647/845-847.5 KSMI) gegeben: wenn nach intensiver fachgerechter Behandlung von einem Jahr Dauer keine genügende Besserung erzielt wurde und gemäss spezialärztlicher Feststellung bei einer weiteren Behandlung erwartet werden darf, dass der drohende Defekt mit seinen negativen Wirkungen auf die Berufsausbildung und Erwerbsfähigkeit zu einem grossen Teil verhindert werden kann. Vor Erteilung der Kostengutsprache zur psychotherapeutischen Behandlung wird vom behandelnden Leistungserbringer zwecks Beurteilung der Indikation und der Angemessenheit ein Bericht eingeholt. Dieser enthält Angaben zur Diagnose, zu den Befunden mit Auswirkung auf Arbeit oder Schule, zum bisherigen Verlauf, zur vorgesehenen Behandlungsmethode, zum Ziel und zum Zweck sowie zur geplanten Dauer der Behandlung (Anzahl Sitzungen) beinhaltet. Er wird vom RAD geprüft. Die Kostenübernahme erfolgt ab dem 2. Behandlungsjahr. Die Psychotherapie ist dabei jeweils für maximal 2 Jahre zu verfügen. Psychotherapeutische Massnahmen gehen nicht zu Lasten der IV, wenn die Prognose unbestimmt ist und/oder die Behandlung eine medizinische Vorkehr von zeitlich unbegrenzter Dauer darstellt.

3. Laut ärztlichem Zeugnis von Dr. med. F.___, Innere Medizin, vom 19. Februar 2007 (Urk. 6/47) bestätigte das G.___ anlässlich der Hospitalisation der Versicherten im April 2000 die Diagnose eines ADHD in voller Ausbildung. Unter der medikamentösen Therapie hätten sich sowohl die schulischen als auch die emotionellen Probleme deutlich gebessert (vgl. auch Bericht des G.___ vom 26. April 2000, Urk. 6/48).

In ihrer Eingabe vom 25. Oktober 2005 (Urk. 6/25) führten lic. phil. I I.___ und Dr. med. L.___, Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie Psychotherapie, aus, die in der Unterstufe bei der Versicherten im Zusammenhang mit den schulischen Misserfolgen aufgetretenen psychischen Störungen hätten sich während der Mittelstufenzeit, als sie in einem sehr guten ISF-Rahmen eingebettet gewesen sei, beruhigt. Der Besuch der Oberstufe im geschützten Rahmen der H.___ habe die Voraussetzungen für einen adäquaten Berufseinstieg geschaffen. Seit dem 22. Oktober 2005 verfüge sie über eine Lehrstelle im Restaurationsbetrieb. Die Probleme lägen indes nicht im berufspraktischen, sondern vielmehr im schulischen Bereich, da sie dem Unterrichtstempo der Berufsschule nicht gewachsen sei. Es bestehe deshalb das Risiko, dass sie die Ausbildung wegen Nichtbestehens der schulischen Anforderungen abbrechen müsse. Sie habe sich nunmehr für die psychotherapeutische Begleitung entscheiden können. Dies habe bereits im Rahmen des Schulbesuchs zu einem Motivationsschub geführt, da die Versicherte eingesehen habe, dass es bei der Berufsausbildung um ihre Zukunft gehe. Diesen Ausführungen schloss sich auch der Kinderarzt Dr. med. M.___ im Attest vom 28. November 2005 (Urk. 6/26 S. 2) an.

Im Arztbericht vom 15. Dezember 2007 (Urk. 6/35) meldete Dr. med. J.___, Allgemeine Medizin, die im Rahmen des beruflichen Schulbesuchs befürchteten Schwierigkeiten seien nun eingetroffen. Die Versicherte habe Mühe im Berufsschulunterricht, insbesondere in den Fremdsprachen. Es sei deshalb beabsichtigt, sie vom Englischfach zu dispensieren. Es fehle ihr auch an kohärenter Planung und Vollzug der Aufgaben zu Hause. Eine regelmässige intensive Psychotherapie sei jetzt nötig, damit sie die Berufslehre beenden und später ohne weitere Unterstützung der Invalidenversicherung leben könne. Die Versicherte habe Vertrauen zur langjährigen Psychotherapeutin und die regelmässige Behandlung sei angesichts des Berufsziels und der bisher gelaufenen Lehrzeit sehr sinnvoll. Ihre Beschwerden umschreibt Dr. J.___ mit einer starken Überforderung an der Berufsschule mit schlechtem Notendurchschnitt. Daraus entstehe mangelndes Selbstvertrauen und Abgleiten in die Depression. Eine Wiederaufnahme der Psychotherapie sei zur Stützung dringend nötig wie auch im Hinblick auf die lerntherapeutischen Aspekte. In prognostischer Hinsicht erklärte Dr. J.___, die Behandlung sei mindestens bis zum Ende der Lehrzeit, eventuell etwas länger für den Beginn der anschliessenden Berufskarriere erforderlich. Später sollte sie ohne Psychotherapie, eventuell aber mit medikamentöser Dauerbehandlung durchkommen.

Laut Arbeitsbestätigung ihrer Lehrmeisterin, der Gerantin des N.___, O.___, vom 17. Juli 2008 (Urk. 15/12), wo die Versicherte seit August 2006 ihre Lehre zur Restaurationsfachfrau, absolviert, hat sie sich schnell in das Team integriert. Man sei mir ihrer Arbeit sehr zufrieden. Sie sei zuverlässig und erscheine pünktlich am Arbeitsplatz. Ihre Aufgaben erledige sie speditiv, sauber und zur vollen Zufriedenheit ihrer Vorgesetzten, zu denen sie sich stets höflich und zuvorkommend verhalte.

4.

4.1 Wie das Bundesgericht im Urteil vom 6. Februar 2007 in Sachen D., I 508/06, Erw. 4.8 festgestellt hat, lasse sich aus dem statistischen Wert, wonach 40 bis 80 % der Kinder auch als Erwachsene Störungen im Sinne eines ADHD hätten, nichts für den konkreten Fall gewinnen. Diese Zahl bedeute im umgekehrten Sinn, dass 20 bis 60 % der betroffenen Jugendlichen als Erwachsene nicht mehr an persistierenden Störungen litten. Somit bestehe durchaus die Möglichkeit, das Leiden mit dauerhaftem Erfolg anzugehen. Massgebend bleibe rechtsprechungsgemäss weiterhin der konkrete Einzelfall. Im Weiteren wies das Bundesgericht darauf hin, dass es nicht (mehr) um ein angeborenes POS im Sinne der Ziff. 404 GgV Anhang gehe, sondern um ein psychisches Leiden, das unter Art. 12 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 IVG und Art. 8 Abs. 2 ATSG zu prüfen sei. Entscheidend im Lichte dieser Bestimmungen sei, dass ein schweres psychisches Leiden vorliege, welches ohne die anbegehrten Massnahmen den Einstieg ins Berufsleben erheblich beeinträchtigen würde und keine Dauerbehandlung verlange.

4.2 Vorliegend ist die umstrittene Psychotherapie zweifellos darauf ausgerichtet, die durch das ADHD bedingten Störungen im berufsschulischen Bereich zu beheben. Wie die behandelnde Psychotherapeutin und Dr. J.___ dargelegt haben, ist die Versicherte durch die Symptomatik des psychischen Leidens insofern beeinträchtigt, als sie diese beim Aufnehmen und Verarbeiten des Schulstoffes ihrer Berufslehre behindert. Die Bewältigung des Schulpensums bildet einen integrierenden Bestandteil der beruflichen Ausbildung, für die die Versicherte ansonsten nach den Ausführungen ihrer Arbeiterin offensichtlich geeignet ist. Damit wird auch die Prognose von Dr. J.___ hinsichtlich der Behandlungsdauer untermauert, hängt doch diese offensichtlich mit der Lehrdauer und dem Einstieg in das Erwerbsleben zusammen.

4.3 Insoweit Dr. K.___n vom RAD festhält, es sei schon wiederholt und lange Psychotherapie erforderlich gewesen, und daraus hinsichtlich der Therapiedauer auf eine unklare Prognose schliesst (Urk. 6/26 S. 2), kann ihr zumindest in zeitlicher Hinsicht nicht gefolgt werden. Denn laut Akten begannen die ersten sporadischen Therapiesitzungen mit lic. phil I I.___ im Jahr 2005, während die eigentliche Therapie mit wöchentlichen Sitzungen im Januar 2007 eingeleitet wurde (Urk. 6/32). Ihre Lehrstelle zur Restaurationsfachfrau hatte die Versicherte im August 2006 angetreten, weshalb angesichts der von Dr. J.___ prognostizierten Therapiedauer bis zum Lehrabschluss und Einstieg ins Erwerbsleben keine Rede von einer unbegrenzten Massnahme respektive Dauerbehandlung sein kann.

4.4 Offen ist vielmehr die Frage, ob die umstrittene Therapie den Eintritt einer stabilen Defektentwicklung zu verhindern vermag. Allein die Tatsache, dass bei der Versicherten im Anschluss an ihre Hospitalisation im G.___ vom 14. bis zum 17. April 2000 (Urk. 6/48) eine medikamentöse Therapie mit Ritalin appliziert wurde, vermag die Wahrscheinlichkeit einer spontanen Heilung weder auszuschliessen noch zu bejahen. Denn bei dieser Therapie handelt es sich nach der medizinischen Literatur um eine rein symptomatische Behandlung mit kurzfristiger Wirkung. Eine anhaltende Besserung nach Absetzen der Medikation muss deshalb auf Nachreifungsprozesse zurückgeführt werden (Hans-Christoph Steinhausen, Psychische Störungen bei Kindern und Jugendlichen, 5. Auflage, Zürich 2002, S. 91 ff., insbesondere S. 97). Im Fragebogen vom 20. Dezember 2007 (Urk. 8/36) bejahte zwar Dr. J.___ die Frage der IV-Stelle, ob die psychotherapeutische Behandlung die drohenden negativen Auswirkungen der Erkrankung auf die Berufsbildung und Erwerbsfähigkeit der Versicherten ganz oder in wesentlichem Ausmass verhindern werde, was jedoch nichts über die mögliche Defektheilung des Grundleidens bei Ausbleiben der Therapie mit entsprechenden Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit aussagt.

4.5 Diese Frage vermögen die vorliegenden Akten nicht zu beantworten, weshalb die Sache an die Beschwerdegegnerin zu weiteren medizinischen Abklärungen zurückzuweisen und die Beschwerde in diesem Sinn gutzuheissen ist.

5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 5. März 2008 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu über den Anspruch der Versicherten auf Kostengutsprache für die Psychotherapie verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  SWICA Krankenversicherung AG
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Rechtsanwältin Dr. Luisa Bürkler-Giusani
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).