IV.2008.00214

IV.2008.00214

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 23. November 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Laur

Samuelsson Goecke Laur Antoniadis & Meier Rhein Rechtsanwälte

Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1970, gelernter kaufmännischer Angestellter, war bis zur per 31. August 2004 aus wirtschaftlichen Gründen erfolgten Kündigung bei der Y.___ AG beschäftigt (Urk. 8/7) und bezog ab 1. September 2004 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/6 und Urk. 8/8/2). Am 28. Oktober 2005 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, medizinische Massnahmen, Rente) an (Urk. 8/2 Ziff. 7.8).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Arztberichte (Urk. 8/9), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 8/7), Unterlagen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 8/6) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) des Versicherten (Urk. 8/8) ein.

Mit Verfügung vom 16. Dezember 2005 verneinte die IV-Stelle einen Leistungsanspruch (Urk. 8/11), wogegen der Versicherte am 31. Januar 2006 Einsprache erhob (Urk. 8/15).

Daraufhin veranlasste die IV-Stelle ein rheumatologisches Gutachten, das am 8. Juli 2006 erstattet wurde (Urk. 8/24), und ein polydisziplinäres Gutachten, das am 25. April 2007 erstattet wurde (Urk. 8/34).

In der Folge hiess die IV-Stelle die Einsprache teilweise gut und sprach dem Versicherten eine halbe Rente mit Wirkung ab 1. September 2006 zu (undatierter Einspracheentscheid, laut Aktenverzeichnis vom 19. Dezember 2007, Eingangsstempel Rechtsvertretung 25. Januar 2008; Urk. 8/47 = Urk. 2; gleichen Inhalts: Verfügung vom 24. Januar 2008; Urk. 8/53).

Mit Verfügung vom 19. Dezember 2007 auferlegte die IV-Stelle dem Versicherten ferner eine - näher umschriebene - Schadenminderungspflicht (Urk. 8/48).

2. Gegen den erwähnten Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob der Versicherte am 25. Februar 2008 Beschwerde und beantragte, dieser sei in dem Sinne aufzuheben, dass ihm bereits ab 1. September 2005 eine Rente auszurichten sei und der Invaliditätsgrad auf mindestens 70 %, eventuell mindestens 60 % zu bemessen und ihm somit eine ganze, mindestens eine Dreiviertels-Rente auszurichten sei (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2).

Mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2008 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Am 21. August 2008 erstattete der Beschwerdeführer seine Replik (Urk. 12), während die Beschwerdeführerin innert Frist keine Duplik einreichte, worauf am 2. Oktober 2008 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 15).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil sich jedenfalls der massgebende Sachverhalt vor Ende 2007 verwirklicht hat, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2 Die massgebenden rechtlichen Bestimmungen betreffend die Invalidität (Art. 8 ATSG und Art. 4 IVG), den Rentenanspruch (Art. 28 IVG) und dessen Entstehung (Art. 29 IVG) sowie die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann verwiesen werden.

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, seit 14. September 2005 bestehe eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 % in der zuletzt ausgeübten wie auch allen anderen, leichten (wechselbelastenden, ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg und unter Vermeidung von Zwangshaltungen) Tätigkeiten (Urk. 2 S. 3 Mitte). Das Valideneinkommen ermittelte sie gestützt auf den Durchschnitt der 2001-2003 erzielten Einkommen, das Invalideneinkommen gestützt auf Tabellenlöhne auf Niveau 3 des kaufmännisch-administrativen Bereichs unter Berücksichtigung eines Abzugs von 25 % (Urk. 2 S. 3 unten). Es resultierte ein Invaliditätsgrad von 57 % (Urk. 2 S. 4 oben).

2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber in seiner Beschwerde (Urk. 1) auf den Standpunkt, auf dem freien Arbeitsmarkt eine Stelle zu finden, die dem gutachterlich formulierten Profil entspreche, sei nicht realistisch (S. 4 f.), weshalb auf Niveau 4 der Tabellenlöhne - oder aber auf das vor Eintritt des Gesundheitsschadens effektiv erzielte Einkommen - abzustellen sei (S. 5 f.). Hingegen sei zur Bestimmung des Valideneinkommens gerade nicht auf das früher erzielte, unter dem branchenüblichen Durchschnitt liegende Einkommen abzustellen, sondern auf Tabellenlöhne (S. 6 f.). Der Rentenbeginn sei gestützt auf die Angaben seines Hausarztes, die verlässlicher seien, festzulegen (S. 7 ff.).

2.3 Strittig sind somit Validen- und Invalideneinkommen sowie der Rentenbeginn.

3.

3.1 Am 29. August 2005 berichtete Dr. med. Z.___, Neurochirurgie FMH, über seine vom 31. Januar bis 3. Mai 2005 erfolgte Behandlung des Beschwerdeführers und nannte als Diagnosen ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom und ein chronisches thorakales Schmerzsyndrom (Urk. 8/9/9-11). Angaben zur Arbeitsfähigkeit machte er nicht.

3.2 In einem am 13. September 2005 ausgestellten Zeugnis attestierte Dr. med. A.___, Innere Medizin FMH, speziell Nephrologie, dem Beschwerdeführer eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab 14. September 2005 bis auf weiteres (Urk. 8/5/14), dies zuhanden der Arbeitslosenversicherung, in deren Akten (Urk. 8/5/1-14) sich das Zeugnis befindet und bei welcher der Beschwerdeführer seit 1. September 2004 angemeldet war (Urk. 8/5/3 Mitte) und Leistungen entsprechend einer Vermittlungsfähigkeit von 100 % bezog (Urk. 8/5/4 oben). Am 10. November 2005 berichtete Dr. A.___ der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/9/1-4) und führte aus, er behandle den Beschwerdeführer seit 1999 (lit. D.1). Als Diagnose nannte er chronische Lumbalgien (lit. A). Die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit bezifferte er mit 100 % seit 14. September 2004 (lit. B). Auch behinderungsangepasst sei keine Tätigkeit mehr zumutbar (Urk. 8/9/4).

3.3 Am 6. Februar 2006 berichtete Dr. med. B.___, Orthopädische Chirurgie FMH, über seine Untersuchung des Beschwerdeführers (Urk. 8/33/3-5). Dabei stellte er folgende Diagnosen (S. 1 Mitte):

• chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom
  

• Tendenz zur Schmerzausweitung
  

• schwierige psychosoziale Lage
  

• Langzeitarbeitslosigkeit
  

• fehlende berufliche Perspektive
  

• schwere Dekonditionierung
  

• Untergewicht
  

Gemäss der Beurteilung von Dr. B.___ handelte es sich um ein schwieriges Wirbelsäulenproblem kombiniert mit einem schwierigen psychosozialen Problem mit lange dauernder Arbeitslosigkeit, Fehlen einer beruflichen Perspektive und allgemein schwieriger Lebensperspektive (S. 3 oben). Zu empfehlen sei eine stationäre Behandlung in einer Rheuma- oder Rehaklinik (S. 3).

3.4 Am 8. Juli 2006 erstattete Dr. med. C.___, Innere Medizin und Rheu-maerkrankungen FMH, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/24). Er stützte sich auf die vorhandenen Akten und Röntgenbilder und seine Untersuchung vom 4. Juli 2006 (S. 1).

Als Diagnosen nannte Dr. C.___ ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom (mit/bei Symptomausweitung, Dekonditionierung, marphanoidem Habitus, Kyphoskoliose, Diskopathie L4/5) sowie Untergewicht (S. 11 Ziff. 4).

Für die aktuelle, meist sitzende Bürotätigkeit bestehe aktuell eine Arbeitsfähigkeit von 50 %; aufgrund der generellen Dekonditionierung sei dem Beschwerdeführer heute auch eine andere Tätigkeit nicht mit einem grösseren Pensum zumutbar (S. 12 Ziff. 5).

Die vom Hausarzt (Dr. A.___) attestierte Arbeitsunfähigkeit könne aus somatischen Gründen nicht nachvollzogen werden und beginne mehr oder weniger nahtlos mit der nicht-krankheitsbedingten Kündigung der letzten Arbeitsstelle. Dass der Beschwerdeführer nie mehr stehen und nie mehr sitzen und auch nur selten leichte Gewichte heben und tragen könnte (so Dr. A.___; vgl. Urk. 8/9/3), widerspreche den beobachteten Möglichkeiten des Beschwerdeführers. Auch lasse sich die von Dr. A.___ angegebene Einschränkung aller psychischen Funktionen (vgl. Urk. 8/9/4 oben) durch die von ihm diagnostizierte chronische Lumbalgie nicht erklären (S. 17 Ziff. 5).

3.5 Am 25. April 2007 erstatteten die Ärzte des Instituts D.___ (D.___) ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/34). Dieses basierte auf den vorhandenen und weiteren Akten (S. 2 ff.) sowie am 8. Februar 2007 erfolgten internistischen, psychiatrischen und rheumatologischen Untersuchungen.

Als Haupt-Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten die Gutachter ein chronisches lumbospondylogenes linksbetontes Schmerzsyndrom und einen Verdacht auf Marfan-Syndrom (S. 14 Ziff. 5.1). Als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie akzentuierte Persönlichkeitszüge einer abhängig asthenischen Persönlichkeit, eine arterielle Hypertonie, Untergewicht und eine Polyglobulie (S. 14 Ziff. 5.2).

Aus internistischer Sicht bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, aus psychiatrischer Sicht auch nicht, da die diagnostizierten akzentuierten Persönlichkeitszüge keinen Krankheitswert hätten. Aus rheumatologischer Sicht bestehe eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für die angestammte Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter von 50 %. Idealerweise sollte die Tätigkeit im Rahmen von 2 x 2 Stunden pro Tag erfolgen; zusätzlich müsste der Beschwerdeführer die Arbeitsposition regelmässig wechseln können, längeres Sitzen über 20-30 Minuten sei zu unterlassen. Ungünstig seien daneben stereotype Rotationsbewegungen der Wirbelsäule, ebenso das Heben, Tragen, Stossen und Ziehen von Lasten über 10 kg. Nach Durchführung der weiteren - einzeln genannten (vgl. S. 13 f. Ziff. 4.2.7) - ambulanten und stationären rehabilitativen Massnahmen sollte in den nächsten 4-6 Monaten bei optimaler Patientencompliance davon ausgegangen werden, dass in der angestammten und in sämtlichen leichten bis intermittierend mittelschweren Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 100 % erreicht werden könne. Zusammenfassend bestehe für die angestammte Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter derzeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 %; nach erfolgreicher Rehabilitation sei innerhalb von 4-6 Monaten mit einer Arbeitsfähigkeit von 100 % zu rechnen. Derartige Massnahmen seien dem Beschwerdeführer als Schadenminderungspflicht, insbesondere auch aus psychiatrischer Sicht, zumutbar (S. 15 Ziff. 6.2).

In der angestammten Tätigkeit bestehe seit dem 14. September 2005 eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Körperlich schwere Tätigkeiten seien dem Beschwerdeführer bleibend nicht mehr zumutbar. Nach erfolgter Rehabilitation sei mit dem Wiedererreichen einer vollen Arbeitsfähigkeit für adaptierte Tätigkeiten zu rechnen, was bis spätestens im September 2007 erreicht sein sollte. Treffe dies nicht zu, wäre dies entweder medizinisch nicht zu erklären, oder Ausdruck der nicht befolgten Mitwirkungspflicht oder einem neu aufgetretenen Leiden zuzuschreiben (S. 17 Ziff. 6.9).

4.

4.1 Die medizinischen Beurteilungen stimmen mit einer Ausnahme dahingehend überein, dass dem Beschwerdeführer ein Pensum von 50 % in einer Büro-Tätigkeit, mithin seiner angestammten, zumutbar ist.

Abweichend äusserte sich einzig Dr. A.___. Dass und warum dessen Beurteilung nicht abschliessend zu überzeugend vermag, wurde bereits im Gutachten von Dr. C.___ dargelegt und braucht nicht wiederholt zu werden. Ergänzend kann und muss die Vertrauensstellung von Dr. A.___ als Hausarzt berücksichtigt werden (vgl. BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc), so dass von der überzeugend attestierten Arbeitsfähigkeit von 50 % auszugehen ist.

Im D.___-Gutachten wurde ausdrücklich diese Arbeitsfähigkeit von 50 % in der angestammten Bürotätigkeit attestiert. Gleichzeitig wurde ausgeführt, was leidensbedingt „idealerweise“ erfüllt sein sollte. Davon sind allerdings die meisten Anforderungen bei durchschnittlichen Bürotätigkeiten ohnehin erfüllt oder erfüllbar: Das Hantieren von Lasten über 10 kg (insbesondere das Ziehen oder Stossen) fällt im Bürobetrieb in der Regel nicht an. Dem Erfordernis, nicht länger als 20-30 Minuten sitzen zu müssen, lässt sich leicht Genüge tun, indem zwischen Pult und Stehpult abgewechselt wird oder indem ein in der Höhe verstellbares Pult verwendet wird, wie es durchaus handelsüblich erhältlich ist. Somit verbleibt von den vermeintlich zusätzlichen Restriktionen gemäss D.___-Umschreibung lediglich die Aufteilung der Arbeitszeit in zwei - eher ungenau mit je 2 Stunden bezifferte - Hälften, was im Ergebnis darauf hinaus läuft, dass etwa in der Mitte eines Halbtags eine Pause eingeschaltet werden sollte, was bei weitem nichts Ungewöhnliches darstellt.

Damit bleibt sachverhaltsmässig festzuhalten, dass gemäss ärztlicher Beurteilung eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in der angestammten Bürotätigkeit besteht.

4.2 Sodann ist zu klären, ab wann von einer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit auszugehen ist.

Der Beschwerdeführer bezog ab 1. September 2004 Leistungen der Arbeitslosenversicherung basierend auf einer vollen Vermittlungs- und damit auch Arbeitsfähigkeit. Am 13. September 2005 attestierte ihm sein Hausarzt sodann eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (auf deren Höhe aus den schon dargelegten Gründen nicht abgestellt werden kann) ab 14. September 2005.

In seinem Bericht vom 10. November 2005 zu Handen der Beschwerdegegnerin attestierte der Hausarzt ebenfalls eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ebenfalls ab 14. September, dieses Mal jedoch nicht 2005, sondern 2004. Die effektiven Umstände, insbesondere der von September 2004 bis August 2005 während eines Jahres erfolgte, einer vollen Arbeitsfähigkeit entsprechende Taggeldbezug und der geringe zeitliche Abstand von nur rund zwei Monaten zwischen den beiden Attesten, lassen - wenn man eine Gefälligkeit des Hausarztes nicht in Betracht zieht - nur den Schluss zu, dass es sich beim Jahr 2004 um einen Verschrieb handeln muss.

Massgebend ist deshalb, dass erstmals am 13. September 2005 eine ab 14. Sep-tember 2005 geltende Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde.

4.3 Die Kritik des Beschwerdeführers an der von der Beschwerdegegnerin vorge-nommenen Invaliditätsbemessung ist in gewisser Hinsicht berechtigt. Sie hat, was in der Regel nicht falsch ist, das Valideneinkommen ausgehend vom früheren effektiv erzielten Einkommen ermittelt. Sodann hat sie jedoch zur Bestimmung des Invalideneinkommens Tabellenlöhne einer Qualifikationsstufe verwendet, die bei einem vollen Pensum einem höheren Einkommen entsprechen, als der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden effektiv erzielt hat. Dies würde, bevor ein Leidensabzug vorgenommen wird, bedeuten, dass der Beschwerdeführer seine Berufskenntnisse mit Gesundheitsschaden profitabler verwerten sollte als ohne Gesundheitsschaden. Dass dies das Konzept des zumutbaren hypothetischen Invalideneinkommens sprengt, ist offensichtlich.

Richtigerweise sind auf beiden Seiten des Einkommensvergleichs Werte ein-zusetzen, welche die beruflichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers unabhängig vom Gesundheitsschaden reflektieren; die gesundheitlich bedingte Einschränkung ergibt sodann den Unterschied zwischen Validen- und Invalideneinkommen.

4.4 Demnach entspricht das Valideneinkommen dem Tabellenlohn im kaufmännischen Bereich, welcher den Fähigkeiten des Beschwerdeführers entspricht. Da dieser auch für das Invalideneinkommen massgebend ist, sei er mit 100 eingesetzt.

Bei der Bestimmung des Invalideneinkommens ist zu berücksichtigen, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf 50 % limitiert ist. Weiter soll auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass Männer in Teilzeitpensen tendenziell schlechter entlöhnt werden als Vollzeiter, was praxisgemäss einen Abzug von bis zu 10 % rechtfertigt. Für einen höheren Abzug vom Tabellenlohn beteht kein Raum.

Somit beläuft sich das Invalideneinkommen, ausgehend von einem Tabellenlohn von 100, bei einem Pensum von 50 % und einem Abzug von 10 % auf 45 (100 x 0.5 x 0.9). Demnach beträgt - verglichen mit dem Valideneinkommen von 100 - die Einbusse 55 und der Invaliditätsgrad 55 %, was den Anspruch auf eine halbe Rente begründet.

4.5 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer ab September 2006 Anspruch auf eine halbe Rente hat.

Die angefochtene Verfügung ist mithin nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

5. Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 700.-- festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwältin Barbara Laur
  

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

• Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

• Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).