IV.2008.00105

IV.2008.00105

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 7. Juli 2008

in Sachen

E.___

Beschwerdeführer

gesetzlich vertreten durch den Vater Bardhyl Esati

dieser vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft

Rechtsdienst, Rechtsanwalt Roland Zahner

Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. E.___, geboren 1993, leidet an einer Valgusfehlstellung beider Beine. Am 10. März 2007 meldete der Vater und gesetzliche Vertreter des Versicherten diesen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 10/1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte verschiedene Arztberichte ein (Urk. 10/5-6, Urk. 10/9/9). In der Folge übernahm sie die Kosten für die Hemiepiphysiodese des Femurs medial beidseits sowie die Kosten für die nachfolgende ambulante Physiotherapie vom 9. März 2007 bis 31. Mai 2008 (Urk. 10/11-12). Mit Vorbescheid vom 31. Oktober 2007 verneinte sie aber das Vorliegen eines Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 177 des Anhangs zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) und damit den Anspruch auf weitere medizinische Massnahmen damit im Zusammenhang (Urk. 10/14). Mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 bestätigte sie den Vorbescheid (Urk. 10/18 = Urk. 2).

2. Am 28. Januar 2008 erhob die Fortuna Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft namens des Versicherten Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2007 (Urk. 2). Sie stellte den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, das Geburtsgebrechen gemäss Ziff. 177 des Anhangs zur GgV sei anzuerkennen und es seien gestützt darauf die erforderlichen medizinischen Massnahmen zu gewähren. Eventualiter seien weitere Abklärungen vorzunehmen (Urk. 1 S. 2). Mit der Beschwerdeantwort vom 18. April 2008 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). In der Replik vom 26. Mai 2008 (Urk. 13) wurde an den Beschwerdeanträgen unverändert festgehalten (Urk. 13). Nachdem die IV-Stelle auf Duplik verzichtet hatte (Urk. 16) wurde der Schriftenwechsel am 13. Juni 2008 geschlossen (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 28. Dezember 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG). Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über Geburtsgebrechen; GgV). Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (Art. 1 Abs. 1 GgV). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt. Das Eidgenössische Departement des Innern kann die Liste jährlich anpassen, sofern die Mehrausgaben einer solchen Anpassung für die Versicherung insgesamt drei Millionen Franken pro Jahr nicht übersteigen (Art. 1 Abs. 2 GgV). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV).

Für die Annahme einer Leistungspflicht der Invalidenversicherung aufgrund von Art. 13 IVG genügt nach konstanter Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in beweisrechtlicher Hinsicht, dass es ein Facharzt oder eine Fachärztin zumindest für wahrscheinlich hält, es liege ein im Anhang der GgV enthaltenes Gebrechen vor (BGE 100 V 108 Erw. 2 in fine).

2.2 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte das Vorliegen des Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 177 des Anhangs zur GgV. Zwar hätten die berichtenden Ärzte nebst einer Patellaluxation mit Kniebeschwerden, einem Kniegelenkserguss und einer ausgeprägten Adipositas das Vorliegen eines Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 177 des Anhangs zur GgV diagnostiziert, gemäss den Feststellungen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) genüge es indessen nicht, dass die X-Beinstellung seit früher Kindheit ausgeprägt gewesen sei. Die berechtigte Annahme eines Zusammenhangs der X-Beinstellung mit dem Übergewicht werde durch die eingeholten Arztberichte nicht widerlegt. Im Übrigen stütze sich die Schlussfolgerung, die Beinfehlstellung sei seit frühester Kindheit ausgeprägt gewesen, lediglich auf die mündlichen Angaben des Vaters des Versicherten. Knie- und Kniescheibenprobleme seien indessen eine häufige Folge von krankhaftem Übergewicht einer sich noch im Wachstum befindlichen Person (Urk. 2 S. 1, Urk. 9 S. 1 f. Ziff. 3-3.2)

3.2 Seitens des Versicherten wird geltend gemacht, die befragten Fachärzte der Schulthess Klinik, Dr. med. V.___, Leitender Arzt Kinderorthopädie, und Dr. med. A.___, Oberarzt Kinderorthopädie, hätten das Vorliegen des Geburtsgebrechens klar festgestellt. Dr. med. T.___ vom RAD komme ohne zielführende Abklärungen (es seien weder ein Verlaufsbericht über das Ausmass der Valgusfehlstellung seit früher Kindheit noch Angaben des Verlaufs des BMI des Versicherten eingeholt worden) und ohne eine Begründung zum Schluss, dass kein Geburtsgebrechen gemäss Ziff. 177 zum Anhang der GgV vorliege (Urk. 1 S. 3 Ziff. II.3, Urk. 13 S. 2 f. Ziff. 2.2 ff.).

4.

4.1 Fest steht, dass der Versicherte an einer ausgeprägten Valgusfehlstellung (X- Bein-Stellung) leidet. Dies bestätigen die Berichte der Klinik S.___ zweifelsfrei (Urk. 10/5-6, Urk. 10/9). Dies stellt eine Skelettdeformität im Sinne der Ziff. 177 dar. Gegeben ist ferner das in Ziff. 177 des Anhangs zur GgV statuierte Erfordernis der Behandlungsindikation. Die Fehlstellung musste operativ behandelt werden.

4.2 Die Beschwerdegegnerin bezweifelt, dass die Fehlbildung angeboren ist. Sie geht davon aus, die Fehlstellung hänge in erster Linie mit dem Übergewicht des Versicherten zusammen, zu dessen Folgen sie auch die aktenkundige Hypertonie (vgl. Urk. 10/5/5) und die Knieprobleme zählt. Mit anderen Worten geht die Beschwerdegegnerin davon aus, es handle sich lediglich um eine angeborene Anlage zum Leiden (Prädisposition), nicht jedoch um ein angeborenes Leiden. Diese Auffassung untermauert die Beschwerdegegnerin zusätzlich mit dem Argument, zum retrospektiven Verlauf lägen nur die Aussagen des Vaters des Versicherten vor (vgl. Urk. 9 S. 2 Ziff. 3.1-2).

4.3 Beweisformalismen sind dem vorliegendend anwendbaren Verfahrensrecht fremd. Gemäss § 23 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist das Gericht in der Beweiswürdigung frei. Die mündlichen Angaben des Vaters stellen ein zulässiges Beweismittel dar. Massgebend ist, welcher Wert diesen Angaben zuzumessen ist. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die Angaben des Vaters des Versicherten, seit früher Kindheit leide der Versicherte an ausgeprägten X-Beinen (vgl. Urk. 10/5/5), seien nicht zutreffend. Auch die Beschwerdegegnerin vermochte keine solchen Anhaltspunkte zu nennen (zum Beispiel widersprüchliche Angaben). Sie stellt die Richtigkeit der Angaben lediglich pauschal in Abrede. Dies ist nicht zulässig. Auf die Angaben des Vaters des Versicherten ist abzustellen.

4.4 Bestand bereits in der frühen Kindheit eine ausgeprägte Valgusfehlstellung, kann das Vorliegen des Geburtsgebrechens gemäss Ziff. 177 des Anhangs zur GgV nicht ohne weiteres verneint werden. Die Ärzte der Klinik S.___ begründeten ihre Diagnose damit, gemäss den Vorinformationen handle es sich um eine angeborene Genese der X-Bein-Stellung, ohne indessen auszuführen, um welche Vorinformationen es sich abgesehen von den mündlichen Angaben des Vaters des Versicherten konkret handelte. Zudem lagen ihnen zum Übergewicht des Versicherten nur unzureichende Angaben vor, denn sie erwähnten, zum Verlauf des BMI könne eventuell der behandelnde Pädiater Angaben machen (vgl. Urk. 10/9/9). Weitere Abklärungen zur Genese der Fehlbildung und insbesondere zum allfälligen Zusammenhang mit dem Übergewicht des Versicherten sind erforderlich. Gemäss Angaben des Vaters wurden im Zusammenhang mit der Valgusfehlstellung bereits in der Vergangenheit mehrfach Ärzte konsultiert (vgl. Urk. 10/5/5). Diese Ärzte können somit befragt werden. Zur Vornahme der noch nötigen Abklärungen ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

5.

5.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 600.-- als angemessen. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

5.2 Ausgangsgemäss hat der gesetzliche Vertreter des Versicherten gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1’000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 28. Dezember 2007 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem gesetzlichen Vertreter des Versicherten eine Prozessentschädigung von Fr. 1’000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).