IV.2007.01413

IV.2007.01413

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 31. März 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier

Sonneggstrasse 55, Postfach 1778, 8021 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1954, stand vom 6. Juli 1988 bis zum 31. Oktober 2006 (letzter effektiver Arbeitstag: 2. September 2005) in einem Arbeitsverhältnis mit der B.___ (Urk. 11/8/2), wo er als Baufacharbeiter tätig war (Urk. 11/6/1). Am 25. August 2006 meldete er sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 11/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erkundigte sich hierauf bei der B.___ nach dem Arbeitsverhältnis (Arbeitgeberbericht vom 5. September 2006, Urk. 11/6), zog die Akten der Helsana Versicherungen AG bei, worunter sich insbesondere der Bericht von Dr. med. C.___, Spezialarzt FMH für physikalische Medizin, speziell Rheumaerkrankungen, vom 25. Juli 2006 über eine konsiliarische rheumatologische Untersuchung (Urk. 11/10/1-5), der Arztbericht der D.___, Orthopädie, vom 19. Januar 2006 (Urk. 11/12/8) sowie der Bericht von Dr. med. E.___, Neurologie/EEG, vom 7. Oktober 2005 (Urk. 11/10/16-17) befanden, und holte die Arztberichte von Dr. C.___ vom 19. September 2006 (Urk. 11/12), der D.___, Orthopädie, vom 25. September 2006 (Urk. 11/13), des F.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 11. Januar 2007 (Urk. 11/18) sowie vom Hausarzt des Versicherten, Dr. med. G.___, vom 22./23. Februar 2007 (Urk. 11/19) und 5. Juni 2007 (Urk. 11/26) ein. Schliesslich nahm sie eine Abklärung der beruflichen Situation vor (Urk. 11/25 und Urk. 11/27-28). Mit Vorbescheid vom 22. Juni 2007 kündigte die IV-Stelle die Abweisung des Leistungsbegehrens an (Urk. 11/32). Nachdem der Versicherte hiergegen am 18. Juli 2007 Einwände erhoben (Urk. 11/33) und den Arztbericht von Dr. med. H.___, FMH Orthopädische Chirurgie Wirbelsäule, vom 6. September 2007 (Urk. 11/38) eingereicht hatte, wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 12. Oktober 2007 ab (Urk. 11/41).

2. Gegen diese Verfügung erhob A.___ durch Rechtsanwalt Dr. André Largier am 12. November 2007 Beschwerde und beantragte rückwirkend ab 1. September 2006 die Ausrichtung einer Invalidenrente oder die Rückweisung der Sache zur ergänzenden Abklärung und Neuentscheidung. Überdies stellte er das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung (Urk. 1). Der Beschwerde legte er den Arztbericht von Dr. med. I.___, J.___, Diagnostic Centers, vom 17. September 2007 (Urk. 3/3), das Aufgebot zu einem stationären Aufenthalt samt Operation im Spital und Gesundheitszentrum K.___ vom 15. Oktober 2007 (Urk. 3/4) sowie die Operationsaufklärung und Operationsvollmacht vom 9. Oktober 2007 (Urk. 3/5) bei. In der Beschwerdeantwort vom 14. Dezember 2007 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Darauf wurde mit Gerichtsverfügung vom 18. Dezember 2007 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 12).

Am 17. Januar 2008 (Urk. 14) liess der Beschwerdeführer den Arztbericht von Dr. H.___ vom 17. Dezember 2007 (Urk. 15) und am 17. November 2008 (Urk. 16) denjenigen des gleichen Arztes vom 5. November 2008 (Urk. 17) einreichen, zu welchen die IV-Stelle mit Eingabe vom 20. Februar 2009 (Urk. 20) Stellung nahm. Dem Beschwerdeführer wurden mit Verfügung vom 6. Februar 2009 (Urk. 18) die Akten der IV-Stelle zugestellt, und es wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich zu diesen zu äussern, was er mit Eingabe vom 12. März 2009 (Urk. 21) tat. Die Eingabe vom 20. Februar 2009 (Urk. 20) beziehungsweise diejenige vom 12. März 2009 (Urk. 21) wurde der jeweiligen Gegenpartei am 16. März 2009 zur Kenntnis gebracht (Urk. 23).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdeführer liess mit der Beschwerde beantragen, es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen, da ihm die vollständigen Akten der Beschwerdegegnerin bis zur Einreichung der Beschwerde nicht vorgelegen hätten (Urk. 1 S. 4 Ziff. 6). Das Gericht holte in der Folge die Beschwerdeantwort vom 14. Dezember 2007 (Urk. 14) ein, mit welcher die Beschwerdegegnerin mit Verweis auf die verschiedenen Stellungnahmen des Regionalärztlichen Dienstes (RAD) auf Abweisung der Beschwerde schloss. Da seitens der Beschwerdegegnerin keine neuen Tatsachen vorgebracht wurden, wurde mit Gerichtsverfügung vom 18. Dezember 2007 (Urk. 12) der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt und dem Beschwerdeführer das Doppel der Beschwerdeantwort zugestellt.

Mit Eingabe vom 17. Januar 2008 (Urk. 14) nahm der Beschwerdeführer davon Vormerk, dass sein Antrag auf einen zweiten Schriftenwechsel offenbar abgewiesen worden sei, und reichte den Arztbericht von Dr. H.___ vom 17. Dezember 2007 (Urk. 15) ein. Nachdem der Beschwerdeführer am 17. November 2008 (Urk. 16) einen weiteren Arztbericht von Dr. H.___ vom 5. November 2008 (Urk. 17) aufgelegt hatte, gab ihm das Gericht mit Verfügung vom 6. Februar 2009 (Urk. 18) Gelegenheit, zu den Akten der Vorinstanz Stellung zu nehmen, was er mit Eingabe vom 12. März 2009 (Urk. 21) tat und womit sein Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt ist.

Die neuerliche Rüge des Beschwerdeführers vom 12. März 2009 (Urk. 21), es liege ihm die Beschwerdeantwort nicht vor, weshalb er nur zu den Akten, nicht aber zur Beschwerdeantwort Stellung nehmen könne, ist nicht zu hören. Dem Beschwerdeführer wurde die Beschwerdeantwort mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 zur Kenntnis gebracht (vgl. Urk. 18). Er hätte deshalb genügend Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äussern, auch wenn ihm dafür nicht auch noch explizit Frist angesetzt wurde.

2. Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 12. Oktober 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

3.

3.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

3.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 Prozent, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind.

3.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

3.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

4. Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers stellt sich folgendermassen dar:

4.1 Dr. E.___ diagnostizierte im Bericht vom 7. Oktober 2005 (Urk. 11/10/16-17) eine Lumbalgie bei lumbosakraler Osteochondrose und Spondylarthrose, einen Verdacht auf Diskopathie L4/L5 mit diskretem Reiz der Wurzel L5 links sowie ein leichtes schmerzbedingtes Belastungssyndrom. Es bestünden erhebliche lumbosakrale Veränderungen, die sowohl angeboren wie auch und vor allem durch Abnützung der vertebrochondralen Wirbelsäulen der lumbosakralen Region erworben seien. Diskopathien seien vorhanden, jedoch keine Zeichen eines Diskusprollaps. Diesbezüglich seien auch keine Nervenwurzeln in den Prozess miteinbezogen. Die klinische Untersuchung zeige auch keine Wurzelsymptomatik. Das lumbosakrale Schmerzsyndrom sei sicher vorhanden und durch die Röntgenaufnahme bewiesen worden.

Die Arbeitsfähigkeit für schwere Tätigkeiten (Belasten der lumbosakralen Region, Heben von schweren Lasten usw.) sei sicher eingeschränkt. Leichte Arbeiten seien durchaus möglich mit wechselhaftem Stehen und Sitzen.

4.2

4.2.1 Die Ärzte der D.___ diagnostizierten im Bericht vom 19. Januar 2006 (Urk. 11/10/12) Lumbalgien bei Spondylarthrose. Der Befund sei im Vergleich zur Voruntersuchung unverändert. Als diagnostisch therapeutische Massnahme werde nun eine Facettengelenksinfiltration L4/5 und L5/S1 beidseits durchgeführt.

Es bestehe eine fortgesetzte volle Arbeitsunfähigkeit als Maurer.

4.2.2 Am 13. Juni 2006 berichteten die Ärzte der D.___, nach der Facetteninfiltration hätten sich die Schmerzen für zwei Wochen um 50 % reduziert. In den klinischen Untersuchungen hätten sich keine Veränderungen zur Voruntersuchung ergeben. Sensomotorisch sei der Beschwerdeführer unauffällig.

4.2.3 Im Bericht vom 25. September 2009 (Urk. 11/13) diagnostizierten sie Diskusdegenerationen lumbal und eine Diskusprotrusion L3/4 und L4/5 ohne Nervenwurzelkompression. Bis zum 24. Februar 2006 habe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden, ab 25. Februar 2006 sei der Beschwerdeführer zu 50 % arbeitsfähig.

4.3

4.3.1 Laut Arztbericht von Dr. C.___ vom 25. Juli 2006 (Urk. 11/10/1-5) ergab der klinische Untersuchungsbefund nur eine verlängerte Brustwirbelsäulen(BWS)-Kyphose, eine leichte Bewegungseinschränkung der Lendenwirbelsäule (LWS) auf Höhe L1-L3 sowie einen paravertebralen lumbalen Hartspann mit Druckdolenzen der Muskelansätze an den Beckenkämmen. Die Rückenmuskulatur sei ausserordentlich kräftig entwickelt. Der neurologische Befund ergebe keine Anhaltspunkte für ein radikuläres Geschehen. Eine Iliosakralgelenk(ISG)-Blockierung liege nicht vor. In der konventionellen Radiologie könnten nur geringe degenerative Veränderungen (Spondylosen L1-L5, Spondylarthrosen L4-S1, eine linksbetonte Lumbalisation von S1 und ein Bastrup-Zeichen L5/S1) erkannt werden. Im MR der LWS liessen sich nur geringgradige Protrusionen L3/4 und L4/5 erkennen. Eine Diskushernie, eine zentrale oder foraminale Stenose oder eine intraspinale Raumforderung lägen nicht vor. Die ossären Verhältnisse seien absolut in Ordnung. Die erwähnten röntgenologischen und MR-Befunde seien als altersentsprechend zu beurteilen. Bei den massiven subjektiven lumbalen Beschwerden fielen die objektiven klinischen und röntgenologischen inklusive MR-Befunde eher bescheiden aus.

Aus rheumatologischer Sicht sei der Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit als Maurer zu 100 % arbeitsfähig.

4.3.2 Im Bericht vom 19. September 2006 (Urk. 11/12) wiederholte Dr. C.___ seine gestellten Diagnosen und bestätigte seine Einschätzung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit.

4.4 Das Arbeitsassessment im F.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, ergab gemäss Bericht vom 11. Januar 2007 (Urk. 11/18), dass das arbeitsbezogene relevante Problem für die angestammte Tätigkeit als Hilfsarbeiter auf dem Bau vor allem in einer verminderten Schulter-/Armkraft bestehe. Andere möglicherweise vorhandene funktionelle Einschränkungen hätten aufgrund des auffälligen Schmerzverhaltens und der Selbstlimitierung nicht beurteilt werden können. Der Beschwerdeführer habe in den Tests im Wesentlichen eine mässige Leistungsbereitschaft gezeigt. Es sei insbesondere am zweiten Tag eine deutliche Selbstlimitierung festgestellt worden. Es seien vier Inkonsistenzpunkte beobachtet worden. Von den 5 Waddell-Zeichen seien deren 3 positiv gewesen. Die Belastbarkeit liege allgemein im Bereich einer mittelschweren Arbeit. Die Basistests erlaubten aufgrund der reduzierten Testauswahl und der fehlenden Belastungsdauer keine Beurteilung des zumutbaren zeitlichen Umfangs.

4.5 Die von Dr. G.___ im Bericht vom 23. Februar 2007 (Urk. 11/19) gestellten Diagnosen lauten auf ein chronisches LWS-Syndrom, eine Dysbalance mit Haltungsinsuffizienz, Diskusprotrusionen L3/L4 und L4/L5 sowie unklare Kopfschmerzen mit Schlaflosigkeit. Als Maurer bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, in einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei die Arbeitsfähigkeit schwer zu bestimmen.

4.6

4.6.1 Dr. H.___ erkannte gemäss Bericht vom 6. September 2007 (Urk. 11/38) auf den CT-Aufnahmen der HWS vom 14. August 2007 eine Segmentsinterung mit Osteochondrose C5-6 und Aufhebung der physiologischen Lordose. Die Röntgenbilder der LWS ap. seitlich vom 4. Oktober 2005 in Verbindung mit den CT-Aufnahmen der LWS vom 14. August 2007 interpretierte er als eine erhebliche multietagere Osteochondrose der LWS, einen Verdacht auf Übergangsanomalie L5-S1 (die unterste Bandscheibenetage werde als L5-S1 benannt), eine ventrale osteophytäre Spange auf Höhe Th12-L1, danach Pseudolisthesis L1-2, L2-3 mit ventralen osteophytären Ausziehungen. Es kämen auch eine eindeutige Facettenarthrose L4-5 auf dem CT-Bild zur Darstellung sowie eine mediale Diskusprotrusion L4-5. Die Etage L5-S1 erscheine im CT im Facettenbereich durchgebaut, was die Übergangsanomalie bekräftige.

4.6.2 Nachdem Dr. H.___ anlässlich des operativen Eingriffs vom 30. November 2007 mit dem Ziel einer Schmerzreduktion (vgl. Urk. 3/4-5) eine transpedunkuläre Biomedical Stangen-Spondylodese L3/5 beidseits, einen Hemi-PLIF L4/5 von rechts mit zwei Stryker Cages, eine dorsomediale Ostim- und Knochenspananlagerung L3/5 links, eine Foraminotomie, eine Neurolyse und Dekompression L4/5 rechts vorgenommen hatte, diagnostizierte er im Austrittsbericht vom 17. Dezember 2007 (Urk. 15) ein therapieresistentes invalidisierendes lumbospondylogenes Syndrom sowie eine Osteochondrose und Fazettenarthrose L4/5 mit engem Spinalkanal. Der Verlauf sei komplikationslos gewesen.

4.6.3 Gut ein Jahr später, am 5. November 2008 (Urk. 17), schrieb Dr. H.___, es bestehe ein Panvertebralsyndrom mit multilokulären, nachweisbaren, fortgeschrittenen Osteochondrosezeichen. Im Vordergrund stünden nun supra- und infrafusionelle belastungsbedingte Beschwerden und überdies eine Trapeziusverspannung bei ebenfalls starken Abnützungserscheinungen im Halsbereich. Das Arbeitsprofil habe sich nicht geändert. Der Beschwerdeführer sei weiterhin für Arbeiten ungeeignet, bei denen er mehr als 5 kg heben und längere Zeit stehen oder sitzen müsse.

5.

5.1 Aufgrund der medizinischen Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer an degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule leidet. Die von den Ärzten gestellten Diagnosen stimmen denn auch im Wesentlichen überein. Insbesondere geht Dr. E.___ im Bericht vom 7. Oktober 2005 (Urk. 11/10/16-17) davon aus, dass zwar Diskopathien vorhanden seien, jedoch keine Zeichen eines Diskusprollaps auszumachen und diesbezüglich keine Nervenwurzeln in den Prozess miteinbezogen seien. Die klinische Untersuchung habe auch keine Wurzelsymptomatik ergeben. Die Ärzte der D.___ erwähnen im Bericht vom 25. September 2006 (Urk. 11/13) eine Diskusprotrusion, jedoch ohne Nervenwurzelkompression. Dr. C.___ fand gemäss Bericht vom 25. Juli 2006 (Urk. 11/10/1-5) auch keine Anhaltspunkte für ein radikuläres Geschehen und verneinte das Vorliegen einer Diskushernie, einer zentralen oder foraminalen Stenose oder einer intraspinalen Raumforderung.

Bezüglich der Arbeitsfähigkeit divergieren die Einschätzungen der Ärzte leicht. Während Dr. C.___ aus rheumatologischer Sicht davon ausgeht, dass bei den massiven subjektiven lumbalen Beschwerden die objektiven klinischen und radiologischen Befunde eher bescheiden ausfallen und den Beschwerdeführer sogar in der angestammten Tätigkeit als Mauerer noch zu 100 % arbeitsfähig erachtet (Urk. 11/10/1-5), attestiert Dr. E.___ dem Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit nur mehr eine Arbeitsfähigkeit von 50 %, dagegen in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 11/10/16-17). Auch die Ärzte der D.___ attestierten dem Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit eine 50%ige Arbeitsfähigkeit. Zur Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit machten sie keine Angaben (Urk. 11/13). Dagegen haben sie eine Beurteilung der effektiven funktionellen Leistungsfähigkeit durch das F.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, veranlasst (vgl. Urk. 11/17). Dieses hat eine Belastbarkeit im Bereich einer mittelschweren Arbeit ergeben. Im Bericht vom 11. Januar 2007 über das Arbeitsassessment (Urk. 11/10) wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer bei den Tests im Wesentlichen eine mässige Leistungsbereitschaft gezeigt habe und insbesondere am zweiten Testtag eine deutliche Selbstlimitierung festgestellt worden sei.

5.2 Anders als die Ärzte der D.___ (vgl. Urk. 11/13 und Urk. 11/19/11-12) und des F.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin (vgl. Urk. 11/18), welche einen operativen Eingriff als nicht indiziert erachteten, schätzte Dr. H.___ schliesslich einen operativen Eingriff als notwendig ein und nahm diesen auch vor (Urk. 11/44). Aber auch er fand gemäss seinem Bericht vom 6. September 2007 (Urk. 11/38) keine radikulären Ausfälle in den oberen und unteren Extremitäten. In den Berichten vom 6. September 2007 (Urk. 11/38) und 17. Dezember 2007 (Urk. 15) äusserte er sich nicht zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Im Bericht vom 5. November 2008 (Urk. 17) jedoch merkte er an, dass sich das Arbeitsprofil (nach der Operation) nicht geändert habe und er Beschwerdeführer weiterhin für Arbeiten ungeeignet sei, bei denen er mehr als 5 kg heben und längere Zeit stehen oder sitzen müsse. Dies kann nicht anders interpretiert werden, als dass der Beschwerdeführer auch nach Ansicht von Dr. H.___ vor und nach der Operation in einer behinderungsangepassten leichten Tätigkeit arbeitsfähig war.

5.3 Nach dem Dargelegten ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit noch mindestens zu 50 % und in einer behinderungsangepassten leichten wechselbelastenden Tätigkeit voll arbeitsfähig ist. Von weiteren medizinischen Abklärungen sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf verzichtet werden kann. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Empfehlung des F.___ nach Abschluss des Arbeitsassessments, den zumutbaren zeitlichen Umfang einer mittelschweren Arbeit mittels Begutachtung unter Einbezug einer vollständigen EFL (Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit) zu ermitteln (Urk. 11/18/3). Denn schon damals zeigte der Beschwerdeführer eine mässige Leistungsbereitschaft und am zweiten Testtag eine deutliche Selbstlimitierung. Nebst der Beobachtung von vier Inkonsistenzpunkten waren auch drei Waddel-Zeichen positiv, was für eine nicht-nozizeptive d.h. nicht organisch begründbare Schmerzursache spricht. Der Beschwerdeführer gab sich damals denn auch überzeugt, dass er trotz der erreichten Testresultate weiterhin nicht arbeiten könne, so lange seine Beschwerden andauerten. Eine Arbeitssuche mit Hilfe des RAV komme für ihn nicht in Frage, da er auch bei einer allfälligen leichten Arbeit eine erneute Beschwerdezunahme erwarte und sich nicht schädigen wolle. Schliesslich war der Beschwerdeführer mit der damaligen Beurteilung der Zumutbarkeit einer mittelschweren Tätigkeit und dass sich eine solche günstig auf das Befinden auswirken werde, nicht einverstanden. Diese Haltung dauert offensichtlich an, jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschwerdeführer zwischenzeitlich um eine leidensangepasste Tätigkeit bemüht hätte.

6. Zu prüfen bleibt, wie sich die gesundheitliche Einschränkung auf die Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirkt.

6.1 Laut Arbeitgeberbericht vom 5. September 2006 (Urk. 11/6/16) erzielte der Beschwerdeführer im Jahre 2004 - im letzten Jahr, in welchem er voll arbeitete, - ein Einkommen von Fr. 60'268.--. Dieses Einkommen stimmt auch mit dem Eintrag im individuellen Konto überein (Urk. 11/7/2). Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für Männer von 74 Punkten (2004: 1975 Punkte; 2006: 2014 Punkte; Die Volkswirtschaft 12-2008, Tabelle B10.3 S. 95) ergibt dies ein Valideneinkommen 2006 von Fr. 61'458.--.

6.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 12-2008 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

Wie oben festgehalten (Erw. 4.3), sind dem Beschwerdeführer zumindest leichte Arbeiten in Wechselpositionen zu 100 % zumutbar. Arbeitsgelegenheiten, welche diesem Belastungsprofil entsprechen, sind auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in genügendem Ausmass vorhanden. Dies gilt umso mehr, als in Industrie und Gewerbe Arbeiten, welche physische Kraft verlangen, seit vielen Jahren und in ständig zunehmendem Ausmass durch Maschinen verrichtet werden, während den Überwachungsfunktionen - wie auch dem Dienstleistungsbereich - grosse und wachsende Bedeutung zukommt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 18. Mai 2006 in Sachen V., I 37/06, Erw. 4.2.1, mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 320 f. Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104 Erw. 5b).

Laut der Tabelle TA1 der LSE 2006 belief sich der Zentralwert für einfache und repetitive Tätigkeiten im privaten Sektor für Männer bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auf Fr. 4'732.-- was bei Annahme einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden pro Woche einem Gehalt von monatlich Fr. 4'933.10 oder (x 12) von Fr. 59'197.-- pro Jahr entspricht. Die Differenz zwischen Validen- und Invalideneinkommen beträgt somit Fr. 2'261.--. Die Beschwerdegegnerin billigte dem Beschwerdeführer den maximal möglichen Leidensabzug vom 25 % vom Tabellenlohn zu, da er nur noch körperlich leichteste Tätigkeiten ausüben könne. Dem kann aufgrund der medizinischen Aktenlage nicht gefolgt werden, da dem Beschwerdeführer zumindest leichte, wenn nicht gar mittelschwere Arbeit zugemutet werden darf, weshalb sich - da keine weiteren Faktoren zu berücksichtigen sind - ein Leidensabzug von höchstens 10 % rechtfertigt. Damit ist von einem Invalideneinkommen von Fr. 53'277.-- auszugehen, was zu einer Einbusse von Fr. 8'181.-- und damit zu einem Invaliditätsgrad von 13,3 % führt (selbst beim maximalen Abzug von 25 % beliefe sich der Invaliditätsgrad auf nicht rentenbegründende 28 %). Somit ist die Verneinung des Rentenanspruches durch die Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

7.

7.1 Da die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege erfüllt sind, ist dem Beschwerdeführer in Gutheissung des Gesuches vom 12. November 2007 (Urk. 1 S. 2) die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen sowie Rechtsanwalt Dr. André Largier als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren zu bestellen.

7.2 Gestützt auf Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Verfahren für den unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig. Die Kosten sind unabhängig vom Streitwert nach dem Verfahrensaufwand festzulegen und vorliegend auf Fr. 1'000.-- anzusetzen, zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

7.3 Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. André Largier, ist ausgangsgemäss aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Nach Einsicht in die Kostennote vom 16. März 2009 (Urk. 25) und in Anwendung von § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ist die Entschädigung auf Fr. 2'523.20 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 12. November 2007 (Urk. 1) wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Dr. André Largier als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt,

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. André Largier, wird mit Fr. 2'523.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•    Rechtsanwalt Dr. André Largier
  

•    Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25
  

•    Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•    Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).