IV.2007.01386

IV.2007.01386

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Philipp

Urteil vom 4. März 2009

in Sachen

X.___ geb. 2000

Beschwerdeführer

gesetzlich vertreten durch die Mutter Y.___

diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Werner Beeler

Beeler + Werner Rechtsanwälte

Glattalstrasse 156, Postfach,

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der im ... 2000 geborene X.___ leidet an einem schweren kognitiven Entwicklungsrückstand im Sinne einer geistigen Behinderung, an einer cerebralen Bewegungsstörung, einer Sehbehinderung sowie einer Makrosomie (vgl. Arztbericht von Dr. med. Z.___, Kinderarzt FMH, vom 11. Juni 2006, Urk. 10/103/2). Mit Verfügung vom 6. September 2002 (Urk. 10/31) erteilte ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Kostengutsprache für medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Ziffer 390 der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV). Nachdem die Mutter und gesetzliche Vertreterin von X.___, Y.___, am 3. September 2002 (Urk. 10/17) die Ausrichtung eines Hauspflegebeitrages beantragt hatte, sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 5. März 2003 (Urk. 10/35) einen Pflegebeitrag von Fr. 7.-- pro Tag für Hilflosigkeit leichten Grades vom 1. Februar 2003 bis zum 31. Dezember 2018 zu. Einen Anspruch auf Hauspflegebeiträge verneinte sie (Verfügung vom 4. März 2003, Urk. 10/36). Am 25. November 2003 ersuchte Dr. Z.___ auf Wunsch von Y.___ um Überprüfung der Höhe des Pflegebeitrages (Urk. 10/52), weshalb die IV-Stelle in der Folge eine Abklärung der Verhältnisse beim Versicherten vor Ort veranlasste. Gestützt auf diesen Abklärungsbericht vom 11. März 2004 (Urk. 10/57) sprach sie X.___ bis 31. Dezember 2003 weiterhin einen Pflegebeitrag für eine Hilflosigkeit leichten Grades, ab dem 1. Januar 2004 eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige leichten Grades und ab dem 1. März 2004 bis zum 31. Dezember 2018 eine solche mittleren Grades zu (Verfügungen vom 29. März 2004, Urk. 10/60-61).

Im Januar 2006 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein, im Rahmen dessen sie den Bericht von Dr. Z.___ vom 20. März 2006 (Urk. 10/92) einholte und einen neuen Abklärungsbericht erstellen liess (Bericht vom 4. Mai 2006, Urk. 10/94). Mit Verfügung vom 4. Mai 2006 (Urk. 10/96) bestätigte die IV-Stelle einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung mittleren Grades, verneinte jedoch den Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag, und wies am 22. Mai 2006 (Urk. 10/100) das Gesuch um Kostengutsprache für Leistungen der Kinderspitex zur Entlastung der Mutter ab. Nach erneutem Revisionsverfahren, anlässlich dessen der Abklärungsbericht vom 24. April 2007 (Urk. 10/114) eingeholt worden war, und nach Mitteilung vom 27. April 2007 und schriftlichen Einwänden dazu (Urk. 10/115, 10/125-129), bestätigte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. Oktober 2007 (Urk. 2) einen (unveränderten) Anspruch auf Hilflosenentschädigung mittleren Grades und sprach X.___ mit Wirkung ab dem 1. März 2007 einen Intensivpflegezuschlag leichten Grades bei einem täglichen Mehraufwand von 4 Std. 45 Min. zu.

2.

2.1 Dagegen liess Y.___ am 7. November 2007 durch Rechtsanwalt Dr. Werner Beeler Beschwerde erheben und beantragen, es sei dem Beschwerdeführer ab dem 1. März 2007 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades zuzusprechen. Zusätzlich sei ihm bei Aufenthalt zu Hause ab dem 1. März 2007 ein Intensivpflegezuschlag mittleren Grades bei einem täglichen Mehraufwand von 7 Std. 5 Min. zu leisten (Urk. 1).

2.2 Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 30. Januar 2008 (Urk. 8 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 10/1-137) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 31. Januar 2008 (Urk. 11) geschlossen.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 (Urk. 12) liess der Beschwerdeführer die Bestätigung von Dr. med. A.___, Augenarzt FMH, vom 4. Februar 2009 (Urk. 13) auflegen.

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Strittig sind der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Hilflosenentschädigung schweren Grades sowie die Höhe des Intensivpflegezuschlages.

1.2 Die Beschwerdegegnerin hielt verfügungsweise fest, der Beschwerdeführer sei weiterhin in vier alltäglichen Lebensverrichtungen (An-/Auskleiden, Essen, Notdurft und Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte) inklusive der dauernden Überwachung auf die regelmässige und erhebliche Hilfe einer Drittperson angewiesen. Ab März 2007 sei zusätzlich der Bereich Körperpflege ausgewiesen, was bezüglich der Hilflosenentschädigung mittleren Grades indes keine Änderung ergebe. Im Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen sei der Beschwerdeführer funktionell altersentsprechend selbständig. Betreffend zeitlichem Mehraufwand sei dem Einwand des Beschwerdeführers insoweit zu folgen, als beim Essen 60 Minuten, bei der Körperpflege 45 Minuten und bei der Notdurft 30 bis 35 Minuten anzurechnen seien. Eine besonders intensive Überwachung könne jedoch nur bei erethischen oder autistischen Kindern oder aber bei Kindern mit schweren epileptischen Anfällen berücksichtigt werden, weshalb vorliegend ein täglicher Mehraufwand von 4 Stunden und 45 Minuten resultiere (Urk. 2).

1.3 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer unter Verweis auf die Einwände vom 19. Juli 2007 (Urk. 10/128) insbesondere vorbringen, er sei motorisch zwar in der Lage, alleine aufzustehen, abzusitzen oder abzuliegen. Indes fehle ihm die geistige Fähigkeit, dies situationsgerecht selbständig oder auf entsprechende Aufforderung seiner Mutter zu tun, so dass diese den Beschwerdeführer immer wieder motivierend unterstützen und öfters auch den Widerstand des Beschwerdeführers aktiv überwinden müsse, was angesichts der altersentsprechenden Gewichtszunahme immer schwieriger werde (Urk. 10/128/2; Urk. 1 S. 5). Da der Beschwerdeführer damit auch beim Aufstehen/Absitzen/Abliegen regelmässig und in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen sei, bestehe Anspruch auf eine Entschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit. Was den Mehraufwand an Betreuung betreffe, sei von einem solchen von insgesamt 7 Stunden und 5 Minuten auszugehen (Urk. 1 S. 6). Beim Essen sei dem Mehraufwand mit mindestens 60 Minuten, bei der Körperpflege mit 55 Minuten und bei der Reinigung nach Notdurft mit 45 Minuten pro Tag Rechnung zu tragen (Urk. 10/128/3-4). Zudem benötige der Beschwerdeführer wegen seiner massiven Behinderungen dauernde und intensive Überwachung. Er könne sein Verhalten nicht vernunftgemäss steuern und es bestehe stets die Gefahr, dass er ungehalten reagiere und dabei Sachen beschädige oder Personen angreife. Da er durch seine Sehbehinderung und seine motorischen Probleme massiv beeinträchtigt sei, bestehe überdies stets die Gefahr, dass er sich oder andere verletzte, einfach weil er Gefahren und Hindernisse nicht erkenne oder motorisch nicht in der Lage sei, solchen auszuweichen (Urk. 1 S. 8). Damit habe die heute notwendige behinderungsbedingte Überwachung klarerweise ein Mass erreicht, welches als besonders intensiv im Sinne von Art. 39 Abs. 3 letzter Satz IVV bezeichnet werden müsse und daher mit einem Zeitbedarf von vier Stunden zu berücksichtigen sei. Der für die Bemessung des Intensivpflegezuschlages massgebliche invaliditätsbedingte Mehraufwand betrage zusammengefasst 7 Stunden und 5 Minuten, weshalb der Beschwerdeführer Anrecht auf einen Intensivpflegezuschlag „mittleren Grades“ habe (Urk. 1 S. 9-10).

2.

2.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 5. Oktober 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

2.2 Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, die hilflos (Art. 9 ATSG) sind, haben gemäss Art. 42 IVG Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Artikel 42bis (Abs. 1). Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Im Bereich der Invalidenversicherung gilt auch eine Person als hilflos, welche zu Hause lebt und wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG; Art. 38 IVV). Praxisgemäss (BGE 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen) sind die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend: · Ankleiden, Auskleiden; · Aufstehen, Absitzen, Abliegen; · Essen; · Körperpflege; · Verrichtung der Notdurft; · Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme (BGE 127 V 97 Erw. 3c, 125 V 303 Erw. 4a).

2.3 Art. 37 IVV sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:

a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;

b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; oder

c. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist.

Nach der Rechtsprechung setzt Hilflosigkeit mittelschweren Grades nach Art. 36 (seit 1. Januar 2004: Art. 37) Abs. 2 lit. a IVV eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen voraus (BGE 121 V 90 Erw. 3b, 107 V 151 Erw. 2).

Gemäss Art. 37 Abs. 1 IVV gilt die Hilflosigkeit als schwer, wenn die versicherte Person vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn sie in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf.

2.4 Ändert sich in der Folge der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so wird die Hilflosenentschädigung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 und 2 ATSG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 IVV).

2.5 Gemäss Art. 42ter Abs. 3 IVG wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag erhöht. Die Höhe des Intensivpflegezuschlags hängt vom invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand (mindestens 4, 6 oder 8 Stunden pro Tag) ab. Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung, so kann diese als Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist als Betreuung von vier Stunden anrechenbar (Art. 39 Abs. 3 IVV).

2.6 Bei der Erarbeitung der Grundlagen für die Bemessung der Hilflosigkeit ist eine enge, sich ergänzende Zusammenarbeit zwischen ärztlicher Fachperson und Verwaltung erforderlich. Erstere hat anzugeben, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist. Der Versicherungsträger kann an Ort und Stelle weitere Abklärungen vornehmen. Bei Unklarheiten über physische oder psychische Störungen und/oder deren Auswirkungen auf alltägliche Lebensverrichtungen sind Rückfragen an die medizinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig (AHI 2000 S. 319 f. Erw. 2b). Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen, regelmässig die Eltern, zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie den tatbestandsmässigen Erfordernissen der dauernden persönlichen Überwachung und der Pflege (Art. 37 IVV) gemäss sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben zu stehen. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (BGE 133 V 450 Erw. 11.1.1 mit Hinweisen).

2.7 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).

3.

3.1 Es ist unbestritten, dass der an einem schweren kognitiven Entwicklungsrückstand, einer cerebralen Bewegungsstörung, einer Amblyopie links bei Atrophie der Nervi und des Tractus opticus beidseits sowie an einer Makrosomie leidende Beschwerdeführer (Urk. 10/103/2) seit der letzten materiellen Überprüfung (Verfügung vom 4. Mai 2006, Urk. 10/96) neu auch im Bereich der Körperpflege und damit neben der persönlichen Überwachung in fünf alltäglichen Lebensverrichtungen auf regelmässige und erhebliche Hilfe einer Drittperson angewiesen ist (vgl. Abklärungsbericht vom 4. Mai 2006, Urk. 10/94, im Vergleich zum Abklärungsbericht vom 24. April 2007, Urk. 10/114).

3.2 Indes bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer auch im Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen regelmässige und erhebliche Dritthilfe benötigt.

Die Verfügung vom 4. Mai 2006, mit welcher der Anspruch auf Hilflosenentschädigung mittleren Grades bestätigt wurde (Urk. 10/96), stützte sich auf den Abklärungsbericht vom 4. Mai 2006 (Urk. 10/94), welcher nötige Dritthilfe beim Ankleiden/Auskleiden, beim Essen, bei der Reinigung nach Verrichtung der Notdurft sowie bei der Fortbewegung und Pflege gesellschaftlicher Kontakte auswies. In Bezug auf das Aufstehen/Absitzen/Abliegen hatte sich ergeben, dass der Beschwerdeführer in diesem Bereiche selbständig ist (Urk. 10/94/2). Dass diesbezüglich eine erhebliche Veränderung eingetreten ist, welche revisionsrechtlich zu beachten wäre (vgl. Erw. 2.4), ergibt sich indes nicht mit der erforderlichen Klarheit aus den Akten. Dr. Z.___ gab im Bericht vom 17. März 2007 (Urk. 10/111) an, beim Aufstehen/Absitzen und Abliegen bestehe kein regelmässiger Mehraufwand gegenüber einem gleichaltrigen nichtbehinderten Kind, und C.___, welche den Beschwerdeführer an seinem Wohnort in Anwesenheit von dessen Mutter besucht und den Abklärungsbericht vom 24. April 2007 (Urk. 10/114) verfasste hatte, notierte, der Beschwerdeführer sei in diesem Bereich selbständig (Urk. 10/114/2). Nachdem der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gegen die Mitteilung vom 24. April 2007 (Urk. 10/115) Einwand erhoben hatte (Urk. 10/128), führte C.___ nach telefonischer Rücksprache mit dem Lehrer der vom Beschwerdeführer besuchten Tagesschule am 5. Oktober 2007 ergänzend aus, der Beschwerdeführer sei in diesem Bereich funktionell altersentsprechend selbständig. Auch ein nichtbehindertes Kind im Alter von gut sechs Jahren benötige (manchmal) mehrmalige Aufforderungen, um gewisse Handlungen durchzuführen, weshalb ein Bedarf an Hilfe in diesem Bereich nicht ausgewiesen sei (Urk. 10/136).

3.3 Es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer in körperlicher Hinsicht keine Probleme hat aufzustehen, sich zu setzen oder sich hinzulegen. Das ist hinreichend belegt. Beschwerdeweise wird vorgebracht, die Hilfe im Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen übersteige jetzt jedoch eine altersentsprechende Intervention bei Weitem und fordere von der ihn betreuenden Mutter einen zum Teil erheblichen körperlichen Kraftaufwand, da der schwerer gewordene Beschwerdeführer sich häufig widersetze (Urk. 1 S. 5 Ziff. 9 und Ziff. 10).

Dem Bericht der Tagesschule B.___ vom 22. März 2006 (Urk. 10/137) kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer sich damals im Trotzalter befand; es könne vorkommen, dass er dauernd nein sage, sich auf den Boden setze und nichts mehr befolgen wolle (Urk. 10/137/22). Im Zeitpunkt dieses Berichtes war der Beschwerdeführer fünf Jahre und gute drei Monate alt. Anlässlich der Abklärung vom 2. Mai 2006 (Urk. 10/94) hatte die Mutter des Beschwerdeführers nicht geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer deswegen regelmässiger Hilfe im Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen bedürfe. Die darauf basierende Verfügung vom 4. Mai 2006 (Urk. 10/96) erwuchs denn auch unangefochten in Rechtskraft.

3.4 Normalerweise findet die sogenannte "Trotzphase" zwischen ca. eineinhalb bis dreieinhalb/vier Jahren statt. Sollte das Trotzalter des Beschwerdeführers, wie geltend gemacht, auch im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 5. Oktober 2007 noch angehalten haben - als der Beschwerdeführer bereits sechs Jahre und gute 10 Monate alt war -, wäre sein Verhalten offenkundig nicht mehr altersgemäss und es stellte sich die Frage, ob die von der Mutter des Beschwerdeführers geltend gemachte Hilfestellung im Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen nicht doch angerechnet werden müsste. Da auf Grund der Akten diese Frage nicht rechtsgenüglich beantwortet werden kann - insbesondere fehlen Aussagen des behandelnden Arztes über die konkreten Auswirkungen der (geistigen) Behinderung des Beschwerdeführers in diesem Bereich, und die telefonischen Auskünfte eines Lehrers (siehe Urk. 10/136), die zudem nicht schriftlich festgehalten wurden, genügen als Beweis nicht -, hat die Beschwerdegegnerin dazu je einen aussagekräftigen Bericht sowohl vom behandelnden Arzt Dr. Z.___ als auch von der Tagesschule B.___ einzuholen und anschliessend über den strittigen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Hilflosenentschädigung schweren Grades neu zu entscheiden. Ergänzend ist hierbei darauf hinzuweisen, dass wiederholte Interventionen und Aufforderungen der betreuenden Person unter dem Aspekt der persönlichen Überwachung zu würdigen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 2008 in Sachen V., 8C_562/2008, Erw. 8.2.) und nicht doppelt - also nicht auch noch bei der Lebensverrichtung des Aufstehens/Absitzens/Abliegens - berücksichtigt werden dürfen. In diesem Sinne ist die Beschwerde in Bezug auf die Hilflosenentschädigung gutzuheissen.

4.

4.1 Zu prüfen bleibt, ob ein täglicher Betreuungsaufwand von mindestens sechs Stunden ausgewiesen ist und damit Anspruch auf den mittleren Intensivpflegezuschlag besteht.

4.2 Auch wenn strittig ist, welche Mehrbelastung bei der Betreuung des Beschwerdeführers im Vergleich zu einem nicht behinderten Kind entsteht, kann die Beantwortung der Frage, ob die Abklärungsperson in Bezug auf die Grundpflege zu Recht einen zeitlichen Mehraufwand von bloss 2 Stunden und 45 Minuten ermittelte (vgl. Urk. 10/94 in Verbindung mit Urk. 10/136), offen bleiben. Selbst wenn nämlich den Vorbringen des Beschwerdeführers gefolgt würde, so ergäbe dies im Vergleich zu den Feststellungen der Beschwerdegegnerin lediglich einen Mehraufwand von täglich 20 Minuten (Körperpflege plus 10 Min. und Reinigung nach Notdurft plus 10 Min.; vgl. Urk. 1 S. 9), was alleine noch nicht zu einem höheren Intensivpflegezuschlag berechtigte. Ist die Frage der Höhe des Intensivpflegezuschlages daher ausschliesslich von der Frage abhängig, ob der Beschwerdeführer einer besonders intensiven behinderungsbedingten Überwachung im Sinne von Art. 39 Abs. 3 letzter Satz IVV bedarf, so erübrigen sich weitere Ausführungen zum zeitlichen Mehrbedarf in Bezug auf die alltäglichen Verrichtungen.

4.3

4.3.1 Demnach ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer einer besonders intensiven Überwachung im Sinne von Art. 39 Abs. 3 IVV bedarf (vgl. Erw. 2.5), was die Anrechnung eines behinderungsbedingten Mehraufwandes von vier Stunden zur Folge hätte.

4.3.2 Dr. Z.___ notierte im Bericht vom 20. März 2006 (Urk. 10/92/4), der Beschwerdeführer müsse immer beaufsichtigt werden. Er kenne keine Gefahren und sei total unselbständig.

4.3.3 Dem Schulbericht vom 22. März 2006 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer den Kontakt zu erwachsenen Personen sowie zu Kindern vorwiegend mittels Körperkontakt herstellt und enge Bezugspersonen benötigt (Urk. 10/137/7). Weiter wird berichtet, es scheine dem Beschwerdeführer noch schwer zu fallen, feine Bewegungen auszuführen. Im Spiel mit Kindern könne er grob sein, die Kinder schlagen, sich auf sie werfen, sie an den Haaren ziehen und anderes mehr. Gegenüber fremden Menschen kenne der Beschwerdeführer keine Grenzen. So sei es schon vorgekommen, dass er während der Fahrt im Bus am Bart eines Mannes gezogen oder sich auf den Schoss eines Burschen gesetzt habe. Da der Beschwerdeführer noch klein sei, hätten die meisten Menschen bisher positiv reagiert, was sich in Zukunft aber wohl ändern werde (Urk. 10/137/8). In der Kinderkrippe sei der Beschwerdeführer als Aussenseiter aufgefallen, der für sich alleine gespielt und keinen Kontakt gesucht habe. Wenn er gleichwohl versucht habe, Kontakt herzustellen, so habe er etwas kaputt gemacht oder gestört und damit die Kinder verärgert. Dass er sich in der Tagesschule so wohl fühle, komme wohl daher, dass er ein eher stärkerer Schüler sei, sich im Vergleich zu anderen Kindern oft durchsetzen, viel mitteilen und erreichen könne. Im Kindergarten werde er verständnisvoll aufgenommen, so dass er seine Schwächen kaum wahrnehme und das Positive überwiege (Urk. 10/137/22). Betreffend Sozialverhalten befinde sich der Beschwerdeführer etwa im Alter von 30 Monaten. Im Spiel sei er noch zu sehr mit sich selber beschäftigt und es komme zu keinen Interaktionen. Trotzdem werde er von den Kindern im Kindergarten mit enorm viel Verständnis aufgenommen (Urk. 10/137/21).

4.3.4 Im Abklärungsbericht vom 4. Mai 2006 (Urk. 10/94) vermerkte die Abklärungsperson, nach Angaben der Mutter des Beschwerdeführers könne dieser nicht alleine zu Hause gelassen werden. Er sei unberechenbar und man wisse nie, was er anstelle. Aufgrund der geistigen Behinderung sowie der Seheinschränkung sei er nicht in der Lage, Gefahren und Folgen seiner Handlungen abzuschätzen (Urk. 10/94/3). Im Bericht vom 24. April 2007 gab C.___ an, ein Bedarf an persönlicher Überwachung von täglich zwei Stunden sei weiterhin ausgewiesen (Urk. 10/114/3). Am 5. Oktober 2007 führte sie ergänzend aus, gemäss Richtlinie könne eine besonders intensive Überwachung von vier Stunden nur bei erethischen oder autistischen Kindern sowie bei Kindern mit schweren epileptischen Anfällen berücksichtigt werden. Aufgrund der Sehschwäche sei beim Beschwerdeführer eine Überwachung zwar ausgewiesen, jedoch nicht im Umfang von vier Stunden täglich (Urk. 10/136/2).

4.3.5 Am 17. März 2007 schrieb Dr. Z.___, der Beschwerdeführer könne keine Minute lang alleine gelassen werden. Er sei unselbständig (Urk. 10/111/2).

4.4 Der Beschwerdeführer brachte vor, eine besonders intensive Überwachung sei nicht auf erethische oder autistische Kinder oder Kinder mit epileptischen Anfällen beschränkt, seien doch die konkreten Auswirkungen der bestehenden Gebrechen für eine Überwachungsbedürftigkeit entscheidend (Urk. 1 S. 8).

Gemäss Randziffer (Rz) 8077 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) herausgegeben Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) liegt eine besonders intensive Überwachung vor, wenn von der Betreuungsperson überdurchschnittlich hohe Aufmerksamkeit und ständige Interventionsbereitschaft gefordert wird. Als Beispiel wird ein autistisches Kind genannt, welches erhebliche Probleme zeige, seine Umwelt wahrzunehmen und mit ihr zu kommunizieren. Sodann sei es auch nicht in der Lage, Gefahren zu erkennen. Gestützt auf den in Anhang III zum KSIH enthaltenen Richtlinien zur Bemessung der massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen ist bei Kindern vor sechs Jahren - abgesehen von erethischen und autistischen Kindern sowie Kindern mit häufigen Epilepsieanfällen oder Absenzen - das Kriterium der dauernden persönlichen Überwachung in der Regel zu verneinen.

Führt das KSIH die Situation eines autistischen Kindes explizit als Beispielsfall an (KSIH, RZ 8077), war der Beschwerdeführer im Verfügungszeitpunkt (5. Oktober 2007) 6 Jahre und knapp zehn Monate alt (geboren am 13. Dezember 2000, Urk. 10/4/1), womit gemäss Anhang III zum KSIH eine Überwachung grundsätzlich zu berücksichtigen ist, und hielt das BSV fest, eine invaliditätsbedingte Überwachung könne sich aus medizinischen Gründen (epileptische Anfälle), spezifischen geistigen Behinderungen oder bei Autismus ergeben (vgl. AHI 2003, S. 330), so erscheint eine Einschränkung der besonders intensiven Überwachung auf erethische, autistische oder epileptische Kinder nicht gerechtfertigt. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner multiplen Behinderung (unter anderem leidet er unbestrittenermassen an einem schweren kognitiven Entwicklungsrückstand mit einem im Februar 2006 festgestellten Entwicklungsalter nach Würzburg von 27 Monaten und einer sensomotorischen Intelligenz nach Piaget von zwischen 18 und 24 Monaten, sowie an einer schweren Sehbehinderung) besonders intensiv überwacht werden muss.

4.5 Die aufliegenden Berichte erlauben indes keine abschliessende Beurteilung der nötigen Überwachungsintensität. Zwar lassen sie keinen Zweifel offen, dass der Beschwerdeführer einer dauernden Überwachung bedarf. Diese Notwendigkeit gründet darin, dass er die meisten alltäglichen Lebensverrichtungen nicht selbständig vornehmen, offenbar keine Gefahren einschätzen kann und unselbständig ist (Erw. 4.3.4, 4.3.5). Mit der anerkannten dauernden Überwachung wird jedoch dieser Aufwand abgegolten, wobei es zu beachten gilt, dass der nötige Überwachungsaufwand nicht doppelt - einmal bei den einzelnen Lebensverrichtungen und einmal als Pauschalabzug gemäss Art. 39 Abs. 3 IVV - gezählt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 5. März 2007 in Sachen A., I 567/06, Erw. 5.2). Dass der Beschwerdeführer ein selbstverletzendes oder fremdaggressives Verhalten aufweisen würde oder ihm sonst ein Verhalten zuzuschreiben wäre, welches durch Unberechenbarkeiten geprägt wäre und demzufolge Anlass für eine überdurchschnittlich hohe Aufmerksamkeit und eine ständige Interventionsbereitschaft geben könnte, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. Insbesondere sind die Angaben des Kinderarztes Dr. Z.___ zu knapp, als dass sie diesbezüglich Klarheit verschafften. Auch die im Schulbericht aufgeführten Eigenheiten des Beschwerdeführers lassen nicht mit der nötigen Wahrscheinlichkeit auf eine besonders intensive Überwachungsbedürftigkeit schliessen. Verneinte die Abklärungsperson eine mögliche Berücksichtigung des Überwachungsaufwandes aufgrund fehlender erethischer, autistischer oder epileptischer Beschwerden, so kann auf ihren Bericht nicht abgestellt werden.

4.6 Damit erweist sich der Sachverhalt in Bezug auf die dauernde Überwachung als nicht genügend abgeklärt, weshalb die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist. Diese wird insbesondere unter Einholung einer aussagekräftigen ärztlichen Beurteilung sowie einer Ergänzung des Abklärungsberichtes den Überwachungsbedarf im Vergleich zu einem gleichaltrigen nichtbehinderten Kind abzuklären und danach über den Intensivpflegezuschlag neu zu verfügen haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde auch in diesem Punkt gutzuheissen.

5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs.1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung), auf Fr. 800.-- anzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6.

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zum bemessen ist (§ 34 Abs. 1 und Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

6.2 Angesichts der zu berücksichtigenden gut 50 Aktenstücke der Beschwerdegegnerin, der achtseitigen Beschwerdeschrift sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträgen ist die Entschädigung auf insgesamt Fr. 1'600 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 5. Oktober 2007 insoweit aufgehoben wird, als sie den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung schweren Grades und auf einen über einen Intensivpflegezuschlag leichten Grades bei einem täglichen Mehraufwand von 4 Std. und 45 Min. hinausgehenden Anspruch verneint, und es wird die Sache an die Sozialversicherungsanstalt das Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den diesbezüglichen Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Werner Beeler
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage des Doppels von Urk. 12 und einer Kopie von Urk. 13
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).