IV.2007.01347

IV.2007.01347

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Hartmann

Urteil vom 28. Februar 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft

Rechtsdienst Juridica, Rechtsanwältin Corinne Zobrist

Birmensdorferstrasse 108, Postfach 9829, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1972 geborene A.___ arbeitete von Januar 2001 bis am 12. Februar 2006 als Bauarbeiter bei der B.___ (Urk. 9/13 S. 1). Am 15. Februar und 27. März 2006 wurde beim Versicherten ein atypisches Meningeom (WHO Grad II) im Gehirn operativ entfernt (Urk. 9/12 S. 8 und S. 27). Danach litt er an einer Gesichtslähmung rechts, einer Schluck- und leichten Stimmstörung, Geschmacksminderung, Heiserkeit, einer Hörstörung rechts sowie an Müdigkeit, Kopfschmerzen und depressiver Verstimmung (Urk. 9/12 S. 30 , S. 33 ff. und S. 39).

Am 23. Januar 2007 meldete sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 9/7). In der Folge klärte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), seine medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab (Urk. 9/11-13). Mit Verfügung vom 1. Oktober 2007 wies die IV-Stelle das Rentenbegehren wie mit Vorbescheid vom 21. August 2007 angekündigt (Urk. 9/27) ab (Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 1. Oktober 2007 liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Zobrist von der Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft, mit Eingabe vom 26. Oktober 2007, ergänzt mit Eingabe gleichen Datums (Eingang 2. November 2007), Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung vom 1. Oktober 2007 sei aufzuheben und es sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2, Urk. 5 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 6. Dezember 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Der Beschwerdeführer liess in der Replik vom 9. Januar 2008 am eingangs gestellten Rechtsbegehren festhalten (Urk. 12 S. 2). Auch die Beschwerdegegnerin hielt in der Duplik vom 12. Februar 2008 an ihrem Antrag um Abweisung der Beschwerde fest (Urk. 16 S. 2). Mit Verfügung vom 19. Februar 2008 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 1. Oktober 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).

1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG).

1.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.5 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2). Wurde der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt, kann das Gericht die Angelegenheit gemäss § 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer sei in der bisherigen Tätigkeit (als Bauarbeiter) zu 100 % arbeitsunfähig, jedoch in einer leidensangepassten Tätigkeit vollumfänglich einsetzbar. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 63'817.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 43'893.- ergebe dies einen Invaliditätsgrad von 31 % und begründe damit keinen Rentenanspruch (Urk. 2).

2.3 Dagegen wird seitens des Beschwerdeführers vorgebracht, er leide seit Beginn der Krankheit und insbesondere seit den Operationen und der Chemotherapie unter starken Kopfschmerzen, schneller Ermüdung selbst bei einfachen Tätigkeiten, Augenproblemen und starken Schmerzen in der rechten Schulter. Es müsse daher von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auch in einer adaptierten Tätigkeit ausgegangen werden, wie dies auch von Dr. med. C.___, Facharzt für Innere Medizin und Rheumatologie, attestiert worden sei (Urk. 5 S. 2).

Ausserdem habe die Beschwerdegegnerin seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem ihm nicht ermöglicht worden sei, zu allen entscheidrelevanten Unterlagen Stellung zu nehmen. Denn der im internen Feststellungsblatt zitierte Bericht von Dr. med. E.___ (richtig: D.___) vom 21. März 2007, welcher eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten attestiere, befinde sich nicht in den Akten (Urk. 12 S. 2 f.).

2.4 Die formelle Rüge des Beschwerdeführers der rechtlichen Gehörsverletzung geht fehl. Bei Dr. med. D.___ handelt es sich um einen Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) im Sinne von Art. 59 Abs. 2 IVG, dessen Stellungnahmen in der Praxis in der Regel - wie auch im vorliegenden Fall - aufgrund der Akten erfolgen und sich jeweils auf den Text in den internen Feststellungsblättern der IV-Stelle beschränken. Die Stellungnahme von Dr. D.___ vom 21. März 2007 (Urk. 9/24 S. 2) ist im Feststellungsblatt der Beschwerdegegnerin direkt und gemäss Aussage der Beschwerdegegnerin in der Duplik vom 12. Februar 2008 (Urk. 16 S. 2) vollständig wiedergegeben. Eine rechtliche Gehörsverletzung liegt nicht vor. Damit ist jedoch noch nichts zur Beweiskraft dieser Stellungnahme als ärztliche Entscheidungsgrundlage gesagt (vgl. dazu Erwägung 3.2 hernach).

3.

3.1 Die Ärzte der Neurochirurgischen Klinik des F.___ entfernten beim Beschwerdeführer in den Operationen vom 15. Februar 2006 (Urk. 9/12 S. 10) und vom 27. März 2006 (Urk. 9/12 S. 27) ein atypisches Meningeom (WHO Grad II) im Bereich des rechten Kleinhirnbrückenwinkels, des Foramen jugulare und des Canalis hypoglossi. In diesem Zusammenhang war er vom 13. bis 28. Februar (Urk. 9/12 S. 8), vom 16. bis 22. März und vom 26. März bis 12. April 2006 (Urk. 9/12 S. 27) in der Neurochirurgischen Klinik des F.___ hospitalisiert. Zur Rehabilitation nach den Operationen insbesondere wegen der rechtsseitig aufgetretenen Gesichtslähmung sowie der Schluck- und Stimmstörungen wurde er zudem vom 28. Februar bis 16. März 2006 (Urk. 9/12 S. 19), sowie vom 12. April bis 20. Juni 2006 (Urk. 9/12 S. 33) in der G.___ stationär behandelt.

Die Parteien (Urk. 2 S. 1, Urk. 5 S. 2) sowie die behandelnden Ärzte der G.___ (Bericht vom 6. Juli 2006, Urk. 9/12 S. 34), Dr. C.___ (Bericht vom 2. Februar 2007, Urk. 9/12 S. 1) und Dr. D.___ vom RAD (Stellungnahme vom 21. März 2007; Urk. 9/24 S. 2) stimmen darin überein, dass der Beschwerdeführer seit Mitte Februar 2006 in der bisherigen Erwerbstätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig ist. Ein Rentenanspruch fällt gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG somit gegebenenfalls ab Februar 2007 in Betracht.

3.2 Aufgrund der derzeitigen medizinischen Aktenlage kann jedoch nicht abschliessend darüber befunden werden, in welchem Ausmass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leidensangepassten Tätigkeit eingeschränkt ist. Dazu liegen einzig die diesbezüglich gegensätzlichen Einschätzungen von Dr. C.___ vom 2. Februar 2007 (Urk. 9/12 S. 1 ff.) und vom RAD vom 21. März 2007 (Urk. 9/24 S. 2) vor.

Dem handschriftlich verfassten Bericht von Dr. C.___ sind - soweit lesbar - folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen: 1. atypisches Meningeom (WHO Grad II) des rechten Kleinhirnbrückenwinkels bei Status nach Embolisation sowie mehrfacher Operation, postoperativer Taubheit rechts, Gangataxie und Schwankschwindel, Trigeminus-/ periphere Fazialisparese; 2. postoperatives chronisches cervicospondylogenes Syndrom 3. Reaktive Depression. Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verschlechtere sich. Sowohl seine physischen als auch die psychischen Funktionen seien erheblich eingeschränkt. Es sei ihm weder die bisherige noch eine leidensangepasste Tätigkeit zumutbar (Urk. 9/12 S. 1 ff.).

Dagegen kam Dr. D.___ des RAD nach Durchsicht der medizinischen Akten zum Schluss, dass die Berichtslage zwar eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in Bezug auf körperlich schwere Tätigkeiten und Tätigkeiten mit Anforderungen an das Hör- und Sprechvermögen ausweise, für leichte bis maximal kurzfristig mittelschwere Tätigkeiten überwiegend sitzend ohne Klettern und Steigen sowie ohne höhergradige Anforderungen an das verbale Kommunikationsvermögen sei jedoch ab Juli 2006 keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ausgewiesen (Urk. 9/24 S. 2).

Beide Berichte erfüllen die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c) nicht. Zum Einen enthält der Bericht von Dr. C.___ teilweise nicht lesbare Darstellungen der Diagnosen und des Befundes. Insbesondere enthält er keine einleuchtende Darlegung und Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und Situation. Auch ist die darin gezogene Schlussfolgerung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit nicht begründet, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Die Stellungnahme von Dr. D.___ beruht zum Anderen nicht auf allseitigen Untersuchungen, eine klinische Untersuchung fehlt gänzlich, und er setzt sich mit der gegenteiligen Ansicht einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von Dr. C.___ nicht auseinander. Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die beiden Ärzte zu einer vollständig unterschiedlichen Einschätzung gelangten. Damit kann auch auf die Beurteilung von Dr. D.___ nicht abgestellt werden.

3.3 Ergänzende medizinische Abklärungen sind unumgänglich. Aus diesen muss die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leidensangepassten Tätigkeit in Auseinandersetzung mit den Vorakten und den bestehenden Einschätzungen, unter Berücksichtigung sämtlicher somatischer und psychischer Leiden des Beschwerdeführers sowie seines verbleibenden funktionellen und psychischen Leistungsprofils für den ganzen massgeblichen Zeitraum seit Februar 2007 hervorgehen. Die angefochtene Verfügung vom 1. Oktober 2007 (Urk. 2) ist folglich aufzuheben und die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zu erneutem Entscheid über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung), ermessensweise auf Fr. 600.- anzusetzen und entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Dem Beschwerdeführer steht ausgangsgemäss eine Prozessentschädigung zu. Sie ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 GSVGer ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und nach Massgabe des gerichtlichen Stundenansatzes von Fr. 170.- ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’300.- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 1. Oktober 2007 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft, Rechtsdienst Juridica, Rechtsanwältin Corinne Zobrist

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

• Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

• die Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).