IV.2007.01260

IV.2007.01260

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 20. Mai 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur

Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1956, war seit 1. September 2001 im Spital B.___ als Pflegeassistentin tätig, wobei der letzte Arbeitstag der 20. Sep-tember 2004 war und das Pensum ab 1. Januar 2002 80 % betrug, als sie sich am 13. Dezember 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen) anmeldete (Urk. 9/4 Ziff. 1, 4-5 und 9; Urk. 9/1 Ziff. 7.8).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 9/5, Urk. 9/7, Urk. 9/10/4-15 = Urk. 9/28, Urk. 9/20, Urk. 9/24), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 9/4) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 9/6) ein und zog Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei (Urk. 9/21).

Mit Verfügung vom 1. Juli / 30. Juni 2005 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, die Arbeitsvermittlung werde abgeschlossen; betreffend Rente werde separat verfügt (Urk. 9/22 = Urk. 3/8).

Mit Verfügung vom 4. August 2005 verneinte sie - bei einem Invaliditätsgrad von 8.5 % - einen Rentenanspruch (Urk. 9/26 = Urk. 3/10). Die dagegen am 9. August 2005 erhobene Einsprache (Urk. 9/27 = Urk. 3/11) wies sie nach Einholung von weiteren medizinischen Berichten (Urk. 9/33, Urk. 9/35-36, Urk. 9/38/2, Urk. 9/42/3-5, Urk. 9/43) mit Einspracheentscheid vom 7. Sep-tember 2007 ab (Urk. 9/45 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 7. September 2007 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 1. Oktober 2007 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihr mit Wirkung ab 14. August 2005 eine halbe Rente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8).

Mit Verfügung vom 14. Januar 2008 wurde der Antrag auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (vgl. Urk. 1 S. 2 Ziff. 2) abgewiesen und es wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil der angefochtene Entscheid am 7. September 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2 Die massgebenden rechtlichen Grundlagen, insbesondere betreffend die Inva-lidität (Art. 8 ATSG, Art. 4 Abs. 1 IVG), die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG) und den Rentenanspruch (Art. 28 IVG) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 1 S. 1 ff.). Darauf kann verwiesen werden.

1.3 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

2. Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit habe zu keinem Zeitpunkt bestanden und ab 7. Februar 2007 könne auch von einer vollen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Pflegeassistentin ausgegangen werden (Urk. 2 S. 3 unten). Im angefochtenen Entscheid hatte sie noch angenommen, die Beschwerdeführerin sei als zu 80 % Teilerwerbstätige zu qualifizieren (Urk. 2 S. 2 unten), in der Beschwerdeantwort anerkannte sie sodann deren Status als Vollerwerbstätige (Urk. 8 S. 1 Mitte).

Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt, aus den medizinischen Akten ergebe sich durchaus eine - näher bezifferte - Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 1 S. 5 Ziff. 3). Schliesslich äusserte sie sich zur Höhe von Validen- und Invalideneinkommen (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 4).

Strittig ist somit ob und in welchem Umfang eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit besteht.

3.

3.1 In seinem Bericht vom 21. Dezember 2004 (Urk. 9/5) führte Dr. med. C.___, Orthopädische Chirurgie FMH, aus, er behandle die Beschwerdeführerin seit Februar 2000 (lit. D.1) wegen Beschwerden der Halswirbelsäule (HWS) und Rückenbeschwerden; ab April 2000 habe sie wieder 50 % und ab Januar 2001 wieder 100 % arbeiten können. Später hätten sich die Rückenbeschwerden im Bereich der Lendenwirbelsäule (LWS) verschlimmert, weswegen sie im September 2004 in der D.___ Klinik operiert worden sei (lit. D.3).

Als Diagnosen nannte Dr. C.___ einen Zustand nach Spondylodese L5/S1 und ein posttraumatisches HWS- und LWS-Schmerzsyndrom nach Unfällen am 28. Januar und 31. März 2000 (lit. A).

Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % vom 1. Januar 2002 bis 18. September 2004 und eine solche von 100 % vom 19. September 2004 bis 31. Januar 2005 (lit. B).

Für leidensangepasste Tätigkeiten bestehe ab 1. Februar 2005 eine volle Ar-beitsfähigkeit (Urk. 9/5/4).

3.2 Dr. med. E.___, Oberarzt Neurochirurgie, D.___ Klinik, führte in sei-nem Bericht vom 27. Dezember 2004 aus, die Beschwerdeführerin sollte nicht mehr als 10 kg tragen, deshalb sei eine neue Tätigkeit notwendig (Urk. 9/7/2).

3.3 Am 17. Januar 2005 erstattete Dr. med. F.___, FMH Innere Medizin, ein vertrauensärztliches Gutachten zu Handen der für die Beschwerdeführerin zuständigen Vorsorgeeinrichtung (Urk. 9/28 = Urk. 9/10/4-15 = Urk. 3/5). Als Diagnosen nannte sie die gleichen wie Dr. C.___ in seinem Bericht (S. 11 unten lit. b). Für die bisher ausgeübte Tätigkeit als Pflegeassistentin mit körperlich belastender Pflegearbeit bestehe eine 100%ige Berufsinvalidität (S. 11 unten lit. a). Medizinisch könnte die Erwerbstätigkeit durch regelmässiges körperliches Training sowie Übungen zum gezielten Aufbau der Rückenmuskulatur verbessert werden; beruflich seien Beratung und Wiedereingliederungsmassnahmen durch die IV zu empfehlen (S. 12 oben lit. d).

In der Folge wurde die (Berufs-) Invalidität auf 100 % festgesetzt (Urk. 9/10/1) und das Anstellungsverhältnis mit der Beschwerdeführerin auf den 31. März 2005 aufgehoben (Urk. 9/10/2-3).

3.4 In einem Attest vom 9. Mai 2005 hielt Dr. C.___ fest, die Beschwer-deführerin sei seit dem 1. April 2004 zeitlich zu 100 % arbeitsfähig. Sie sollte keine Lasten über 10 kg tragen. Sie könne stehend, sitzend und gehend arbeiten. Der Beruf als Spitalgehilfin sei wegen dem Herumtragen von Patienten ungeeignet (Urk. 9/20).

Damit übereinstimmend äusserte sich Dr. C.___ in seinem Bericht vom 29. Juli 2005, wobei er präzisierend ausführte „Arbeitsfähigkeit von 100 % mit einem Belastungsprofil bis 10 kg nicht repetierend, und gemischter Arbeitsweise bezüglich Stehen, Gehen, Sitzen“ (Urk. 9/24/4-5 = Urk. 3/19).

3.5 Dr. E.___, D.___ Klinik, machte in seinem Bericht vom 22. November 2005 keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit (Urk. 9/33). In seinem Bericht vom 4. Mai 2006 erachtete er eine behinderungsangepasste Tätigkeit als halbtags (maximal 21 Stunden pro Woche) zumutbar (Urk. 9/35/4).

Am 23. August 2006 führte er aus, leider sei die Arbeitsfähigkeit von den Schmerzen bei der Beschwerdeführerin abhängig. Diese seien aber sehr subjektiv, weshalb er dies objektiv sehr schlecht beurteilen könne (Urk. 9/38/2).

3.6 Dr. F.___ berichtete am 19. Juli 2006 über die von ihr vorgenommene Nachuntersuchung (Urk. 9/36). Bei den Diagnosen nannte sie nunmehr zusätzlich eine depressive Entwicklung mit zeitweiligen Suizidgedanken, zur Zeit mittelgradige depressive Episode (S. 6 lit. b). Für die bisher ausgeübte Tätigkeit bestehe eine 100%ige Berufsinvalidität. Für eine behinderungsangepasste Erwerbstätigkeit betrage die Invalidität 50 % (S. 6 lit. a). Angepasst - im Ausmass von 50 % - sei eine Tätigkeit mit Wechselbelastung ohne langes Stehen, ohne langes Sitzen, ohne langes Gehen sowie ohne das Anheben von Lasten über 9 kg (S. 6 lit. e).

3.7 Am 10. Mai 2007 erstatteten Dr. med. G.___, Assistenzarzt, und Dr. med. H.___, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Oberarzt Orthopädie, Paraplegiker-Zentrum, einen Bericht (Urk. 9/43).

Die Beschwerdeführerin habe sich zur Zweitmeinung bezüglich dem weiteren Prozedere vorgestellt. Sie berichte über eine komplette Schmerzfreiheit während drei Monaten nach der Operation vom 20. September 2004, danach ein langsam progredientes Schmerzrezidiv (Ziff. 4.3). Die Behandlung (seit 7. Februar 2007) habe in zweimaligen Facettengelenksinfiltrationen bestanden (lit. 4.1, 4.7 und 6.5).

Als Diagnose wurde ein Status nach Spondylodese L5/S1 am 20. September 2004 genannt (Ziff. 2.1).

Aktuell bestehe keine Arbeitsunfähigkeit; bezüglich einer etwaigen künftigen Arbeitsunfähigkeit könne derzeit keine sichere Prognose abgegeben werden (Ziff. 1.2). Bis anhin habe keine Arbeitsunfähigkeit bestanden (lit. 3). Die Erwerbstätigkeit sei zu 100 % zumutbar (lit. 6.2).

4.

4.1 Der behandelnde Dr. C.___ hielt verschiedentlich eine volle Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten fest, und die seit Februar 2007 behandelnden Orthopäden erachteten eine Arbeitsfähigkeit auch in der angestammten Tätigkeit als gegeben. Dieser Einschätzung stehen zurückhaltendere Beurteilungen (Dr. E.___, Dr. F.___) gegenüber.

Nachdem Dr. E.___ im Mai 2006 eine behinderungsangepasste Tätigkeit als halbtags zumutbar erachtet hatte, führte er im August 2006 aus, leider sei die Arbeitsfähigkeit von den Schmerzen bei der Beschwerdeführerin abhängig; diese seien aber sehr subjektiv, weshalb er dies objektiv sehr schlecht beurteilen könne. Angesichts dieser von ihm selbst vorgenommenen Relativierung kann auf seine (frühere) Beurteilung nicht abgestellt werden.

Dr. F.___ untersuchte die Beschwerdeführerin erstmals im Januar 2005, um die Frage einer allfälligen Berufsinvalidität abzuklären, welche sie bejahte. Die Nachuntersuchung im Juli 2006 erfolgte im gleichen Zusammenhang. Aus ihrem Bericht (Urk. 9/36) ergibt sich, dass Dr. F.___ ihre Beurteilung auf ihre eigene Untersuchung, eine telefonische Rücksprache mit dem als Hausarzt fungierenden Internisten Dr. I.___ und auf das Attest von Dr. E.___ vom 4. Mai 2006 stützte, wobei es beim Kontakt mit Dr. I.___ in erster Linie um die depressive Verstimmtheit und die geäusserten Suizidgedanken ging (S. 4 Mitte). Warum sich Dr. F.___ bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit der Einschätzung von Dr. E.___ anschloss und nicht derjenigen von Dr. C.___, welche sie nebst anderen Vorakten in ihrem Gutachten im Januar 2005 angeführt hatte (vgl. Urk. 9/28 S. 7 f.), legte sie nicht näher dar. Damit bleibt aber die Frage unbeantwortet, ob und allenfalls inwiefern Dr. F.___ bei ihrer Beurteilung zusätzliche Faktoren über das von Dr. E.___ einzig berücksichtigte subjektive Schmerzerleben der Beschwerdeführerin hinaus einbezogen hat. Dies hat zur Folge, dass die Beurteilung durch F.___ analog derjenigen durch Dr. E.___ als zu wenig nachvollziehbar ausser Betracht bleiben muss.

4.2 Als überzeugend erweist sich vor diesem Hintergrund die Beurteilung durch Dr. C.___, wonach eine volle Arbeitsfähigkeit jedenfalls für zwischen Stehen, Gehen und Sitzen wechselnde Tätigkeiten mit nicht repetitivem Heben von Lasten bis maximal 10 kg besteht.

Der medizinische Sachverhalt ist als in diesem Sinne erstellt zu betrachten.

4.3 Das Valideneinkommen hat die Beschwerdegegnerin bei einem Pensum von 80 % mit Fr. 49'242.-- angenommen (Urk. 9/44/5). Nachdem nunmehr von einem vollen Pensum auszugehen ist, ist das Valideneinkommen entsprechend anzupassen und mit rund Fr. 61'553.-- (Fr. 49'242.-- : 0.8) einzusetzen.

Angesichts des medizinischen Zumutbarkeitsprofils rechtfertigt es sich, das Invalideneinkommen gestützt auf die Lohnstatistik gemäss der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) zu ermitteln, und zwar anhand des über den Durchschnitt aller Wirtschaftszweige von Frauen mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielten Lohnes, der sich im Jahr 2006 auf Fr. 4'019.-- pro Monat belief (LSE 2006, Überblick, S. 25, Tab. TA 1, Total, Niveau 4), was bei einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5/2009, S. 94, Tab. B9.2) rund Fr. 50'278.-- im Jahr entspricht (Fr. 4'019.-- : 40 x 41.7 x 12).

Die im Zumutbarkeitsprofil formulierten positionellen Anforderungen und Gewichtslimiten schränken das in Frage kommende (Lohn-) Spektrum in einem Masse ein, welches es rechtfertigt, vom so ermittelten Tabellenlohn einen Abzug von 15 % vorzunehmen. Somit ist als Invalideneinkommen Fr. 42'736.-- (Fr. 50'278.-- x 0.85) einzusetzen.

4.4 Die Einkommenseinbusse beträgt damit Fr. 18'817.--, was einen Invaliditätsgrad von rund 31 % ergibt.

Somit liegt der Invaliditätsgrad unter dem anspruchsbegründenden Minimum von 40 % und es besteht kein Rentenanspruch.

Der anspruchverneinende Entscheid erweist sich deshalb als im Ergebnis zutreffend, womit die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

5. Die Kosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 500.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur
  

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

• Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

• Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).