IV.2007.01193

IV.2007.01193

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Klemmt

Urteil vom 31. März 2008

in Sachen

L.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Häberli

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1955 geborene L.___ arbeitete zuletzt ab 1982 als Maurer beziehungsweise Tunnelbauarbeiter bei der A.___ AG in B.___ (vgl. Urk. 9/1, Urk. 9/5 S. 1). Bei einem Arbeitsunfall am 13. Januar 2004, bei dem ihm ein Stein auf die rechte Hand gefallen und er rückwärts auf den rechten Ellbogen gestürzt war, zog er sich eine subkapitale Metacarpale-V-Fraktur an der rechten Hand zu. Der Unfallversicherer des Betriebes, die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), erbrachte Taggelder und Heilbehandlungen, denn der Versicherte war nach dem Unfall in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt (vgl. Urk. 9/1 S. 5, Urk. 9/4 S. 86). Die Beschwerden im rechten Arm protrahierten und der Versicherte musste sich am 22. Oktober 2004 aufgrund eines freien Gelenkkörpers, von Verkalkungen und Ossifikationen am rechten Ellbogen einer operativen Behandlung im C.___ unterziehen (Urk. 9/4 S. 60). Er weilte sodann vom 23. März bis 20. April 2005 in der D.___. Nachdem die dortigen Ärzte den Fallabschluss empfohlen hatten (Urk. 9/7 S. 10, 9/4 S. 19), meldete sich der Versicherte am 28. Juni 2005 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Rentenbezug an (Urk. 9/1 S. 6 f.).

1.2 Die IV-Stelle zog die Akten der SUVA bei und veranlasste den Zusammenzug der IK-Einträge (Urk. 9/2). Sie holte bei der A.___ AG den Arbeitgeberbericht vom 18. August 2005 (Urk. 9/5) und beim Hausarzt Dr. med. F.___ den Arztbericht vom 31. Oktober 2005 (Urk. 9/7 S. 1 ff.) ein, der von einer zusätzlichen, in der Vergangenheit liegenden koronaren Herzkrankheit mit Stenteinlage nach einem Myokardinfarkt berichtete. Sie bekam Kenntnis von weiteren medizinischen Akten, so vom kreisärztlichen Bericht der SUVA von Dr. med. G.___ vom 2. August 2005 (Urk. 9/7 S. 5) und vom C.___ vom 7. September 2005 (Urk. 9/7 S. 19). Unter Berücksichtigung dieser Akten lehnte die IV-Stelle am 30. Dezember 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 25 % den Anspruch auf eine Rente ab (Urk. 9/10). Dagegen erhob der Versicherte am 30. Januar 2006 Einsprache (Urk. 9/12) und reichte unter weiteren Beilagen ein am 24. November 2005 durchgeführtes MRI des rechten Ellbogens ein (Urk. 9/16).

1.3 Die SUVA verweigerte dem Versicherten mit Verfügung vom 3. Mai 2006 eine Invalidenrente, wogegen der Versicherte Einsprache einreichte (Urk. 9/31). Weil der Hausarzt am 23. Juni 2006 von einer Verschlechterung der Situation berichtete (Urk. 9/25 S. 13), liess die IV-Stelle bei Dr. med. H.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, das Gutachten vom 6. September 2006 erstellen (Urk. 9/49). Nachdem sich der Versicherte zum Gutachten und den finanziellen Grundlagen der Berechnung der Invalidenrente hatte vernehmen lassen (Urk. 9/55, 9/62), hiess die IV-Stelle die Einsprache mit Entscheid vom 17. August 2007 in dem Sinne gut, dass sie dem Versicherten ab 1. Januar 2005 eine ganze und ab 1. Januar 2006 eine Dreiviertelsrente zusprach (Urk. 2, Urk. 9/75, 9/76).

1.4 Die SUVA hatte die bei ihr anhängig gemachte Einsprache mit Entscheid vom 10. Januar 2007 abgewiesen, wogegen der Versicherte am 9. Februar 2007 Beschwerde am Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich einreichte (Urk. 1 im Verfahren Nr. UV.2007.00054). Dieses Verfahren wird mit Urteil von heute ebenfalls abgeschlossen.

2. Gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Häberli, am 14. September 2007 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sei ihm ab dem 1. Januar 2006 bis auf Weiteres eine ganze Rente zuzusprechen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 28. November 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 29. November 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die massgeblichen rechtlichen Bestimmungen und die Rechtsprechung zum Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]), zum Rentenanspruch und den Abstufungen (Art. 28 Abs. 1 IVG) und dem Zeitpunkt der Entstehung der Rente (Art. 29 Abs. 1 IVG, Art. 29-29ter der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]) sowie zum Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann verwiesen werden.

2.

2.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid hielt die Beschwerdegegnerin gestützt auf das Gutachten des Dr. H.___ vom 6. September 2006 fest, dass der Beschwerdeführer seit dem 13. Januar 2004 in seiner Arbeitsfähigkeit als Tunnelbauer 100%ig eingeschränkt sei. Ab dem 7. September 2005 sei er für eine leichte Tätigkeit ohne grosse Belastungen des rechten Armes und ohne Arbeit rechts über der Tischhöhe zu 50 % arbeitsfähig, weshalb drei Monate später die Rente herabzusetzen sei (vgl. Urk. 2 S. 2 f.).

2.2 In medizinischer Hinsicht geben zur Frage der gesundheitlichen Situation die Akten der SUVA, darunter die Einschätzung der Ärzte der D.___ im Bericht vom 4. Mai 2005 (Urk. 9/7 S. 10) und die des Kreisarztes Dr. G.___ in den Arztberichten vom 4. August 2005 (Urk. 9/7 S. 5) und vom 31. März 2006 (Urk. 11) und das bei Dr. H.___ am 6. September 2006 eingeholte Gutachten (Urk. 9/49) Auskunft. Auch in der ebenfalls am Gericht hängigen unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit wurden diese medizinischen Unterlagen hinsichtlich der Frage beurteilt, ob sie den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und die Restarbeitsfähigkeit schlüssig, umfassend und überzeugend erfassen.

2.3 Dabei erkennt das Gericht im Urteil mit heutigem Datum, dass zusammengefasst Dr. G.___ die vom Versicherten geklagten multiplen Beschwerden im gesamten rechten Arm weitgehend als nicht konsistent und wenig glaubhaft beurteilt habe, während Dr. H.___ von einer Schmerzausweitung ausgehe, deren Ursprung er im Ellbogengelenk gesehen und mit der zunehmenden Ellbogenarthrose erklärt habe.

Das Gericht stellt hierzu Folgendes fest: Es geht aus den ärztlichen Berichten hervor, dass als erheblicher Vorzustand beim Versicherten bereits im Jahr 2002 heterotope Ossifikationen (Knochenbildungen; vgl. Alfred M. Debrunner, Orthopädie, Orthopädische Chirurgie, 4. A., Bern 2002 S. 53 ff.) am rechten Ellbogen diagnostiziert worden waren, welche in der Folge nach dem Unfall am 22. Oktober 2004 operativ entfernt wurden. Es ist davon auszugehen, dass beim Unfall der Ellbogen betroffen war, indem beim Unfall vom 13. Januar 2004 Steine auf den Versicherten heruntergefallen waren. Ein Stein ist auch auf die rechte Hand des Versicherten aufgetroffen und hat seinen Arm nach unten gerissen. Der Versicherte fiel daraufhin rückwärts um und schlug dabei den rechten Ellbogen auf dem Boden an. Es fand eine Traumatisierung des Vorzustandes am rechten Ellbogen statt.

Für die nach der Operation im C.___ im Herbst 2004 persistierenden Schmerzen im Ellbogen, die in den ganzen rechten Arm ausstrahlten, vermochten die Ärzte der D.___ und auch Dr. G.___ keine medizinische Erklärung zu finden. Die Ärzte der D.___ verwiesen vielmehr darauf, dass die Beschwerden nicht an den gleichen Lokalisationen reproduzierbar gewesen seien und Dr. G.___ betonte das inkonsistente Verhalten des Versicherten in der Untersuchung. Diese Ärzte äusserten sich jedoch nicht dazu, dass nach dem Unfall beim Versicherten auch eine Arthrose im Ellbogen rechts erhoben wurde. Das MRI vom 24. November 2005 zeigte gemäss dem Radiologen Dr. med. I.___ eine deutliche trikompartimentale Arthrose mit fortgeschrittenem Knorpelschaden und deutlicher Ergussbildung. Dr. G.___, dem dieser Befund nach der Abschlussbeurteilung vom 4. August 2005 nachträglich noch zur Beurteilung unterbreitet worden war, führte ihn anschliessend im Bericht vom 31. März 2006 zwar auf, nahm in der Folge jedoch überhaupt keinen Bezug darauf, kam vielmehr zum Schluss, die Situation sei in allen Belangen die gleiche wie zum Zeitpunkt der Abschlussbeurteilung. Dieser Schluss vermag jedoch in Anbetracht dieses erheblichen neu beschriebenen Befundes nicht zu überzeugen und stellt die Schlussfolgerung des Kreisarztes hinsichtlich der noch vorhandenen Unfallfolgen in Frage. Auch wenn von einem die Beschwerden akzentuierenden und auch von einem nicht durchwegs konsistenten Verhalten des Versicherten auszugehen ist - wofür es durchaus auch weitere Hinweise zum Beispiel im Bericht des Operateurs Dr.X.__ vom 11. Februar 2005 gibt - wäre Dr. G.___ gehalten gewesen, die Zusammenhänge zwischen der erheblichen Arthrose und dem Unfall sowie den geklagten Schmerzen aufzuzeigen. In seiner Beurteilung des Integritätsschadens erwähnte Dr. G.___ zwar arthrotische Veränderungen im Ellbogen, bezeichnete diese jedoch als im unteren Bereich. Diese Einschätzung deckt sich jedoch nicht mit derjenigen des Radiologen, auch nicht mit derjenigen der Ärzte der W.__, die im Bericht vom 31. August 2006 ebenfalls von einer schweren Arthrose sprachen, und auch nicht mit derjenigen von Dr. H.___, der sie als signifikant oder als manifeste, fortgeschrittene Arthrose bezeichnete (zum Ganzen: Urteil von heute im Verfahren UV.2007.00054, Erw. 4.2).

2.4 Das Gericht erachtet in seinem Urteil nicht nur die Frage nach der Unfallkausalität der geklagten Beschwerden, sondern bereits auch die Frage nach dem Ausmass der objektivierbaren Gesundheitsschädigung für nicht hinreichend abgeklärt, zu unterschiedlich sind die ärztlichen Auffassungen hinsichtlich des Zustandes des rechten Ellbogens und der objektiven Einsatzfähigkeit des rechten dominanten Armes. Diese Fragestellung ist - anders als diejenige nach der Unfallkausalität - auch für die Invalidenversicherung massgebend.

2.5 Das von der Invalidenversicherung eingeholte Gutachten von Dr. H.___ vom 6. September 2006 vermag die notwendige Gewissheit hinsichtlich der objektiven Einsatzfähigkeit des rechten Armes auch nicht zu erbringen. Anders als Dr. G.___ und die Ärzte der D.___ berücksichtigte er zwar in seinem Gutachten die neuen MRI-Aufnahmen des Ellbogens und der rechten Schulter, darunter die Befunde einer deutlichen Tendinopathie der Supraspinatussehne und einer mässigen Arthrose an der rechten Schulter sowie die Befunde einer osteochondralen Zerstörung im Bereich des Epicondylus radialis humeri mit einem deutlichen Erguss, einem fraglichen Gelenkkörper sowie einer ausgeprägten Arthrose im rechten Ellbogengelenk (Urk. 9/49 S. 2). Bei seiner Beurteilung der objektivierbaren Auswirkungen der radiologischen Befunde unterliess er jedoch jegliche Bezugnahme auf die vorbestandenen Hinweise der Ärzte der D.___ und von Dr. G.___ auf ein inkonsistentes Verhalten des Versicherten und auf ebensolche Befunde am rechten Arm, so dass der Verdacht geäussert wurde, der Versicherte setze den Arm entgegen seinen Beteuerungen, diesen fast nicht mehr gebrauchen zu können, mehr ein (Urk. 9/7 S. 7 f.). Auch die Ärzte des E.___ wiesen im Bericht vom 7. September 2005 auf eine unauffällige Funktion des rechten Ellbogengelenks und eine nur leicht eingeschränkte rechte Schulter hin (Urk. 9/7 S. 21). Damit erweist sich die Schlussfolgerung von Dr. H.___, beim rechtsdominanten Versicherten sei die Belastungsfähigkeit des rechten Armes insgesamt sehr eingeschränkt, und zusammen mit dem Lumbovertebralsyndrom bei Beckenschiefstand und Skoliose ergebe sich eine Arbeitsfähigkeit für eine leichte Tätigkeit mit dem Einsatz des linken Armes und der linken Hand, hingegen ohne Bewegungen des rechten Armes über Tischhöhe und nur noch im Umfang von 50 % (Urk. 9/49 S. 8), als nicht überzeugend.

2.6 Gleich wie der Unfallversicherer hat auch der Invalidenversicherer die für ihn relevante medizinische Sachlage mittels eines Gutachtens erneut abzuklären. Er hat dies in Koordination mit dem Unfallversicherer zu tun, wobei sich gewisse Fragestellungen überschneiden, andere hingegen nicht. So hat der Invalidenversicherer sämtliche Gesundheitsschädigungen einzubeziehen. Anders als der Unfallversicherer, für den der Zeitpunkt der Leistungseinstellung am 31. Mai 2006 relevant ist, hat der Invalidenversicherer sodann eine Verlaufsbetrachtung des gesundheitlichen Zustandes anzustellen und sodann zu ermitteln, ab welchem Zeitpunkt sich die Arbeitsfähigkeit wie entwickelt hat.

3.

3.1 Die IV-Stelle ermittelte das Valideneinkommen aufgrund der sich aus dem IK-Auszug ergebenden deutlichen Einkommensschwankungen in den letzten Jahren, in welchen der Beschwerdeführer noch erwerbstätig war (vgl. Urk. 9/2), aus dem Durchschnitt der von 1999 bis 2002 erzielten jährlichen Einkünfte (jeweils unter Addierung der bis zum Jahr 2005 aufgelaufenen Teuerung, vgl. Urk. 9/60 S. 4). Sie ging alsdann von einer in diesem Durchschnittslohn von Fr. 66'874.-- enthaltenen durchschnittlichen jährlichen Stollenzulage von Fr. 5'228.-- aus und multiplizierte diese aufgrund der auf das Jahr 2004 hin erfolgten Erhöhung der Stollenzulage mit dem Faktor 1,5. Unter Berücksichtigung der auf das Jahr 2006 hin erfolgten Teuerung ergab sich so das im angefochtenen Einspracheentscheid angeführte Valideneinkommen von Fr. 71'232.-- (vgl. Urk. 9/64 sowie Urk. 2 S. 2).

3.2 Zur Ermittlung des Valideneinkommens ist ebenfalls auf die Erwägungen des Gerichts im Urteil von heute im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren hinzuweisen:

Es ist mit den Parteien davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, der immerhin schon über 20 Jahre lang in der gleichen Unternehmung gearbeitet hatte, im Gesundheitsfall weiterhin für dieses Bauunternehmen gearbeitet hätte, so dass die Entwicklung des Einkommens bei dieser Arbeitgeberin entscheidend ist. In jener Unternehmung hat der Versicherte jeweils einen AHV/IV-pflichtigen Grundlohn und verschiedene Zulagen wie beispielsweise eine Stollenzulage erhalten (Urk. 9/61 S. 2 ff.), die für die Ermittlung der Einkommen nach Art. 16 ATSG relevant sind (Art. 25 Abs. 1 IVV).

Aus dem eingeholten IK-Auszug ergibt sich sodann tatsächlich, dass das angegebene Einkommen während der letzten 10 Jahre vor dem Unfall erheblich geschwankt hatte, nämlich zwischen Fr. 79‘780.-- (1997) und Fr. 52‘531 (1998) und auch während der letzten fünf Jahre vor dem Unfall zwischen Fr. 55‘256.--und Fr. 69‘321.-- (Urk. 13/2). Welches die Gründe dafür waren, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Auch aus den eingereichten Lohnbelegen wird dies nicht verständlicher. Der Versicherte versuchte mittels der eingereichten Unterlagen die massgeblichen Zulagen zu ermitteln (Urk. 1 S. 3 ff.), vermochte doch die Arbeitgeberin im Arbeitgeberbericht vom 18. August 2005 noch keine Angaben zu den auch im Jahr 2005 auszuzahlenden Zulagen zu machen (Urk. 9/5 S. 2).

Aus den Lohnbelegen zeigt sich, dass dem Versicherten in den letzten Jahren vor dem Unfall teilweise auch erhebliche Taggeldleistungen ausbezahlt worden sind (z.B. 2003: Fr. 10‘595.--, 2002: Fr. 7‘818.--; Urk. 3/5a und 3/5b, 3/6), was auf eine gewisse Leistungsreduktion des Versicherten bereits in jenen Jahren hindeutet. Auch die Gründe dafür sind unklar. So ist fraglich, ob die in den entsprechenden Jahren erzielten Einkommen überhaupt zur Ermittlung des Valideneinkommens dienen dürfen oder ob sie bereits Teil eines Invalidenlohnes sind. Sodann können zwar, wie dies der Versicherte getan hat, die Zulagen in einem gewissen Ausmass ermittelt werden. Unberücksichtigt dabei bleiben jedoch jegliche Zukunftsperspektiven und die Frage, wovon die Zulagen abhängig waren beziehungsweise sind. Auch bei den erwähnten ausbezahlten Zulagen wird es für die Frage, ob der Versicherte diese auch künftig in einem gewissen Ausmass erhalten hätte, von seinem konkreten Einsatz im Betrieb abhängen, der wiederum auf die Auftragslage und die Art der auszuführenden Tätigkeiten zurückzuführen sein wird. Den Lohnausweisen ist der Hinweis zu entnehmen, dass der Einsatz des Versicherten unterschiedlich war, indem sie den Vermerk „Versetzung variabel“ enthalten (Urk. 3/3/2-8).

3.3 Die dem Beschwerdeführer in den Jahren ab 2004 bei guter Gesundheit auszubezahlenden Grundlöhne und Zulagen sind bei der ehemaligen Arbeitgeberin daher genauer und konkret zu erfragen. Auch dies kann in Koordination mit dem Unfallversicherer geschehen. Hernach ist das Invalideneinkommen neu zu bestimmen und über den Rentenanspruch neu zu befinden. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 17. August 2007 aufzuheben.

4.

4.1 Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- gehen ausgangsgemäss zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 69 Abs. 1bis IVG).

4.2 Nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. In Berücksichtigung dieser Kriterien ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'850.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 17. August 2007 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie nach den erfolgten zusätzlichen Abklärungen über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu befinde.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'850.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•    Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie des Urteils von heute im Verfahren UV.2007.00054 und unter Beilage einer Kopie von Urk. 11
  

•    Rechtsanwalt Christoph Häberli
  

•    Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

• die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).