IV.2007.01144

IV.2007.01144

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretär Eggenberger

Urteil vom 27. Oktober 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher Dr. Hans A. Schibli

Cordulaplatz 1, 5402 Baden

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1955 geborene A.___ war bis am 31. August 2004 als Abbrucharbeiter für die C.___ Abbruch AG tätig. Infolge krankeitsbedingter Abwesenheit wurde das Arbeitsverhältnis per 30. April 2005 gekündigt (Urk. 9/14). Am 15. April 2005 erlitt der Versicherte eine Heckauffahrkollision und die SUVA als Unfallversicherer richtete bis am 28. Februar 2006 Leistungen aus (Urk. 9/23 S. 10-11 und S. 110). Am 7. September 2005 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/3 in Verbindung mit Urk. 9/56). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab, zog die Akten des Unfallversicherers bei (Urk. 9/23) und liess bei der D.___ ein Gutachten über die körperliche Leistungsfähigkeit erstellen, welches (ergänzt um eine psychiatrische Begutachtung vom 14. Oktober 2006, Urk. 9/46) am 21. November 2006 erging (Urk. 9/49).

Gestützt auf dieses Gutachten teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom 20. Dezember 2006 mit, dass er vom 1. September 2005 bis 28. Februar 2007 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe. Ab 1. März 2007 bestehe kein Rentenanspruch mehr (Urk. 9/61). Mit Eingabe vom 17. Januar 2007 wandte sich der Versicherte, vertreten durch Fürsprecher Dr. Schibli, gegen den Vorbescheid (Urk. 9/71). Mit Verfügung vom 9. März 2007, respektive vom 23. August 2007, verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf Umschulung und bestätigte den mit Vorbescheid festgesetzten befristeten Rentenanspruch (Urk. 9/75; 9/77; 2).

2. Gegen die Verfügung vom 23. August 2007 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 6. September 2007 Beschwerde mit dem Antrag, es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zu gewähren (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 15. November 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). In der Replik vom 11. Januar 2008, welche zusammen mit weiteren medizinischen Beurteilungen eingereicht wurde (Urk. 13/2-5), stellte der Versicherte den Antrag, es sei ihm eine ganze Rente zu gewähren (Urk. 12 S. 5). Nachdem die IV-Stelle mit Eingabe vom 15. Februar 2008 (Urk. 17) erklärte, auf eine Duplik zu verzichten, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 15. Februar 2008 geschlossen (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Beurteilung sind jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der Rentenanspruch für die Zeit bis am 31. Dezember 2007 ist damit aufgrund der bisherigen und nicht nach den neuen, mit der 5. IV-Revision geänderten Normen zu prüfen.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

1.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.5 Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

1.6 Die rückwirkend ergangene Verfügung über eine befristete oder im Sinne einer Reduktion abgestufte Invalidenrente umfasst einerseits die Zusprechung der Leistung und andererseits deren Aufhebung oder Herabsetzung. Letztere setzt voraus, dass Revisionsgründe (Art. 17 Abs. 1 ATSG; BGE 113 V 273 E. 1a S. 275 mit Hinweisen) vorliegen, wobei der Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung nach Massgabe des analog anwendbaren (AHI 1998 S. 119 E. 1b mit Hinweisen) Art. 88a IVV festzusetzen ist (vgl. BGE 121 V 264 E. 6b/dd S. 275 mit Hinweis). Ob eine für den Rentenanspruch erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten und damit der für die Befristung oder Abstufung erforderliche Revisionsgrund gegeben ist, beurteilt sich in dieser Konstellation durch Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rentenzusprechung oder des Rentenbeginns mit demjenigen zur Zeit der Aufhebung bzw. Herabsetzung der Rente (BGE 125 V 413 E. 2d S. 418 am Ende, 368 E. 2 S. 369, 113 V 273 E. 1a S. 275, 109 V 262 E. 4a S. 265, je mit Hinweisen).

2.

2.1 Die IV-Stelle ging davon aus, dass beim Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen keine Arbeitsfähigkeit mehr gegeben sei. Hingegen sei eine angepasste, maximal körperlich mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit, in welcher vorgeneigte Haltungen und Arbeiten über Kopf nur manchmal bis selten nötig sind, zumutbar. Nach Ablauf der Wartefrist per 24. September 2005 habe die zumutbare Arbeitsfähigkeit 50 % betragen. Spätestens seit November 2006 habe sich der Gesundheitszustand so weit verbessert, dass ihm eine vollzeitliche leidensangepasste Tätigkeit zumutbar sei. Da das Leistungsvermögen stark eingeschränkt sei, verringere sich das Invalideneinkommen um 20 %. Bei einer Teilzeittätigkeit von 50 % könne ein weiterer Abzug von 5 % vorgenommen werden (Urk. 9/77).

Dagegen macht der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den medizinischen Abklärungen diverse Verfahrensmängel geltend, so unter anderem, dass durch den Umstand, dass er keine Ergänzungsfragen an den Gutachter habe stellen können, sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Sodann sei das Gutachten teilweise widersprüchlich und die sich aufdrängende Operationsindikation sei nicht festgestellt worden (Urk. 1). Die Vorinstanz sei von einer Prognose ausgegangen, welche nur einen Tag gültig gewesen sei. Bereits im Mai und Juni 2007 habe er sich erneuten Operationen unterziehen müssen. Eine Arbeitsfähigkeit von 100 % sei somit nie erreichbar gewesen (Urk. 12).

2.2 Gemäss Art. 44 ATSG gibt der Versicherungsträger der Partei den Namen des unabhängigen Sachverständigen bekannt, bei dem er zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einholt. Die Partei kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen. Das Bundesgericht kam im Entscheid vom 23. Juli 2007 in Sachen L., I 218/06, zum Schluss, dass es nicht Sinn und Zweck von Art. 44 ATSG sein kann, dass sich die Parteien vor oder mit der Gutachtensanordnung über die Fragen zuhanden der medizinischen Sachverständigen zu einigen hätten. Art. 44 ATSG ist mit Bezug auf die Parteirechte abschliessend, die Rechte der versicherten Person bleiben insofern gewahrt, als sie sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis wird äussern und erhebliche Beweisanträge wird vorbringen können. Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren umfassend Gebrauch. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt.

3.

3.1 Im Bericht des Stadtspitals E.___ vom 29. August 2005 (Urk. 9/17 S. 8) werden folgende Diagnosen gestellt:

•  lumbospondylogenes Schmerzsyndrom mit/bei Status nach Mikrodiskektomie rechts am 24. September 2004, bei mediolateraler Diskushernie L4/5 rechts mit Luxat nach kaudal und Kompression der Nervenwurzel L5 rechts (MRI LWS 3. September 2004), Status nach Diskushernien-Operation und Spondylodese L4/5 1990 mit postoperativem Infekt, aktuell kleine Rezidivhernie mediolateral rechts L4/5 mit Kompression L5 rechts, nach Auffahrunfall am 15. April 2005;
  

•  zervikospondylogenes Schmerzsyndrom linksbetont mit/bei degenerativen Veränderungen der HWS mit mässiger Einengung der Foramina C6/7 beidseits (MRI HWS vom 17. Januar 2005);
  

•  arterielle Hypertonie.
  

Dem Beschwerdeführer sei vom 16. bis 28. August 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert worden, danach bis am 11. September 2005 eine solche von 50 %. Ab dem 12. September 2005 sei die Arbeitsfähigkeit für geeignete, körperlich nicht schwere Arbeit, nicht eingeschränkt.

3.2 Der Chiropraktiker Dr. med. F.___, geht in seinem Bericht vom 26. September 2005 (Urk. 9/15) bei einem diagnostizierten lumbospondylogenem Schmerzsyndrom rechts bei Status nach Mikrodiskektomie L5/S1 rechts bei mediolateraler DH L4/L5 rechts mit Luxat nach caudal und Kompression der Nervenwurzel L5 rechts, Status nach Spondylodese L4/L5 1990 mit postoperativer Spondylodiszitis, Verdacht auf zusätzliche Schmerzverarbeitungsstörung sowie einem zervicospondylogenen Schmerzsyndrom bei zervicaler Spinalkanalstenose C6/C7 und Bandscheibenprotrusion C3/C4, C5/C6 und C6/C7, von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit aus.

In seinem Bericht vom 19. April 2006 (Urk. 9/29 S. 3) führt Dr. F.___ aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund der akuten Exazerbation des chronischen lumbospondylogenen Schmerzsyndroms seit dem 6. Februar 2006 zu 100 % arbeitsunfähig sei.

3.3 Dr. med. G.___, Spezialarzt FMH für Neurologie, diagnostiziert in seinem Bericht vom 29. September 2005 (Urk. 9/17 S. 4-7) einen Status nach Beschleunigungstrauma der HWS am 15. April 2005 sowie eine traumatische Aktivierung einer vorbestehenden Lumbalgie mit Status nach Diskushernienoperation 1990 und im September 2004. Weiter führt Dr. G.___ aus, dass das am 15. April 2005 erlittene Beschleunigungstrauma der HWS zu einem dafür typischen zervico-zephalen Beschwerdebild geführt habe. Relevante Befunde seien eine deutliche Bewegungseinschränkung der HWS mit ebenso deutlich verdickter und druckdolenter Nacken- und Schultermuskulatur. Neurologische Ausfälle liessen sich bezüglich dieses HWS-Traumas keine finden, so dass es sich vorwiegend um eine Weichteilverletzung handeln dürfte. Lumbal bestehe eine Vorgeschichte mit Status nach zweimaliger Operation einer Diskushernie und bestehenden Restbeschwerden. Der Unfall habe zu einer bis heute anhaltenden Verschlechterung mit ständigen Kreuzschmerzen und Schmerzausstrahlungen in beide Beine und neu in eine Schwäche im linken Bein geführt, wobei sich diese Schwäche nicht objektivieren lasse. Bei diesem noch erheblichen Beschwerdebild sei der Beschwerdeführer aus neurologischer Sicht weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig.

3.4 Aus dem Bericht der kreisärztlichen Untersuchung vom 7. Februar 2006 (Urk. 9/23 S. 17-22) ist ersichtlich, dass ein MRI der LWS am 3. September 2004 beim Beschwerdeführer eine mediolaterale Diskushernie L4/L5 rechts mit Luxat nach caudal und Kompression der Nervenwurzel L5 rechts ergab und am 24. September 2004 eine Mikrodiskektomie L5/S1 erfolgte (vgl. dazu Bericht des Stadtspitals E.___ vom 12. Oktober 2004, Urk. 9/70 S. 8-12). Am 15. April 2005 erlitt er eine Heckauffahrkollision. Anlässlich der anschliessenden Hospitalisation im Stadtspital E.___ wurden die Diagnosen lumbospondylogenes Syndrom, zervikospondylogenes Schmerzsyndorm linksbetont, Schmerzverarbeitungsstörung und eine Rezidivhernie medio-lateral rechts L4/L5 mit Kompression L5 rechts gestellt. Sodann führt Kreisarzt Dr. med. H.___, Spezialarzt FMH für Chirurgie, aus, dass bereits vor dem Unfallereignis massive degenerative Veränderungen der gesamten Wirbelsäule, insbesondere der HWS und LWS, dokumentiert seien. Es sei nachvollziehbar, dass krankheitsbedingt keine Arbeitsfähigkeit bestehe. Es sei ein massives lumbovertebrales und -radikuläres Syndrom beidseits festzustellen, welches kaum eine Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit zulasse.

3.5 Das Stadtspital E.___ erhebt nach dem Spitalaufenthalt des Beschwerdeführers vom 2. April 2006 bis 14. April 2006 in seinem Kurzaustrittsbericht vom 13. April 2006 (Urk. 9/29 S. 5) folgende Diagnosen:

•  chronisches lumbospondylogenes Syndrom beidseits mit/bei differentialdiagnostisch intermittierendem lumboradikulärem Syndrom S1 rechts, Status nach Mikrodiskektomie L5/S1 rechts am 24. September 2004 bei mediolateraler Diskushernie L5/S1 rechts und Kompression der Nervenwurzel S1 rechts, Status nach Diskushernienoperation und Spondylodese L4/5 1990 mit postoperativer Spondylodiszitis, kleiner Rezidivhernie mediolateral rechts L5/S1 (MRI vom 8. Februar 2006), möglicher zusätzlicher Schmerzverarbeitungsstörung;
  

•  chronisches zervikospondylogenes Schmerzsyndrom linksbetont mit/bei degenerativen Veränderungen der HWS mit Einengung der Foramina C6/7;
  

•  arterielle Hypertonie;
  

•  depressive Episode.
  

Für die bisherige Tätigkeit als Abbrucharbeiter bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, in angepassten, leichten Tätigkeiten bestehe aus rheumatologischer Sicht längerfristig lediglich eine 50%ige Arbeitsfähigkeit.

3.6 Dr. med. et Dr. phil. I.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, stellt in seinem im Rahmen der interdisziplinären Abklärung durch das D.___ verfassten Gutachten vom 14. Oktober 2006 (Urk. 9/46) folgende (psychiatrische) Diagnosen:

•  subaffektive Störung ohne Krankheitswert bei chronischer Schmerzproblematik;
  

•  interaktionell-explorativ keine Hinweise auf Simulation und/oder Aggravation, keine Hinweise für intentional erzeugte Symptomenbildungen. Das Ausmass und die Art der erhobenen anamnestischen und psychopathologischen Befunde entsprechen dem subjektiv geschilderten Beschwerdegrad. Insgesamt konsistente Befunde.
  

Sodann führt Dr. I.___ aus, dass die vom Beschwerdeführer glaubwürdig beschriebene chronische Schmerzproblematik nicht an eine erhebliche psychische Komorbidität festgemacht sei. Sachbezogen ergebe die vorliegende Störung nach heute anerkannten Modellen (unter Berücksichtigung beziehungsweise Ausschluss medizinalfremder Faktoren als exogene, sekundäre psychosoziale und normalpsychologische, reaktive Belastungsfaktoren und Dekonditionierungsmechanismen) ein höchstens 0- bis 10%iges psychisches Gesamtdefizit.

3.7 Die Gutachter des D.___ vom 21. November 2006 (Urk. 9/49) stellen die folgenden Diagnosen:

•  Chronisches lumbospondylogenes Syndrom beidseits mit/bei Status nach Diskushernienoperation und Spondylodese L4/L5 1990 mit postoperativer Spondylodiszitis, Status nach Mikrodiskektomie L5/S1 rechts am 24. September 2005 bei mediolaterlarer Diskushernie L5/S1 rechts, lumbosakraler Übergangsanomalie, Symptomausweitung;
  

•  zervikospondylogenes Syndrom beidseits mit/bei Osteochondrose C6/C7 mit Einengung der Neuroforamina C6/C7 beidseits;
  

•  arterielle Hypertonie, medikamentös schlecht eingestellt;
  

•  Prostataobstruktionssyndrom Grad I;
  

•  Allergie auf Inflamac.
  

Weiter führen die Gutachter aus, dass das arbeitsbezogene relevante Problem das ausgeprägte Schmerz- und Schonverhalten des Beschwerdeführers sei. Dieses Verhalten liesse es nicht zu, funktionelle Tests durchzuführen. Dadurch hätten auch keine funktionellen körperlichen Limiten beobachtet werden können. Objektiv sei die Untersuchbarkeit des Bewegungsapparates, aufgrund des im Vordergrund stehenden auffälligen Schmerzverhaltens, stark eingeschränkt bis verunmöglicht gewesen. So sei eine Untersuchung der unteren Extremitäten nicht mehr möglich gewesen. 5 von 5 Waddellzeichen seien positiv. Das Krankheitsverhalten des Beschwerdeführers mache eine sichere Beurteilung der funktionellen Leistungslimiten nicht möglich. Aus den objektiven Befunden (Status nach Spondylodese lumbal, degenerative HWS- und LWS-Veränderungen) lasse sich jedoch eine verminderte Belastbarkeit der Wirbelsäule ableiten. Es sei davon auszugehen, dass es im Verlaufe der Krankheitsgeschichte mit ausgeprägtem Schonverhalten zu einer allgemeinen Dekonditionierung gekommen sei. Bei der angestammten Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter handle es sich um eine körperlich schwere Arbeit. Diese sei aufgrund der objektiven Befunde nicht mehr zumutbar. Aus rheumatologisch-orthopädischer Sicht seien keine Gründe ersichtlich, welche gegen eine körperlich maximal mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit sprechen würden, weswegen diese ganztags zumutbar sei. Statisch vorgeneigte Haltungen sollten lediglich manchmal, Arbeiten über Kopf maximal selten notwendig sein. Aufgrund der (allerdings nur teilweise nachvollziehbaren) Schmerzproblematik sollte dem Beschwerdeführer jedoch die Möglichkeit von vermehrten Pausen (2 Stunden pro Arbeitstag) zugestanden werden. Aus psychiatrischer Sicht sei der Beschwerdeführer voll arbeitsfähig.

3.8 Im Operationsbericht vom 22. Mai 2007 (Urk. 9/97) diagnostiziert Dr. med. J.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, eine chronifizierte linksseitige Ischialgie bei rezessaler Stenose L5/S1 links, eine Segmentdegeneration L5/S1 und eine kaudale Übergangsanomalie mit Lumbalisation von S1. Am 21. Mai 2007 sei eine dorsale und interkorporelle Spondylodese L5/S1 erfolgt.

Sodann berichtet Dr. J.___ am 21. Juni 2007 über die am 20. Juni 2007 erfolgte Foraminotomie L5/S1 rechts und Fazettektomie L5/S1 bei diagnostizierter L5-Radikulopathie rechts bei Status nach Spondylodese L5/S1 vom 21. Mai 2007 und foraminaler Stenose L5/S1 rechts (Urk. 13/3).

Im Bericht vom 2. Oktober 2007 (Urk. 13/6) führt Dr. J.___ schliesslich aus, dass der Verlauf nach diesen Eingriffen erschwert sei. Der Beschwerdeführer bleibe 100%ig arbeitsunfähig geschrieben.

4.

4.1 Beim polydisziplinären Gutachten des D.___ handelt es sich um ein umfassendes Gutachten, das die rechtsprechungsgemässen Anforderungen erfüllt (vgl. BGE 125 V 353 Erw. 3b/bb). Es wurde aufgrund von eingehenden Beobachtungen und Untersuchungen, insbesondere mit Anamneseerhebung, rheumatologischer und psychiatrischer Beurteilung, sowie nach Einsicht in die Akten erstattet und gelangte bei Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen. Die aktuellen Beschwerden und die Ergebnisse der Untersuchung werden zudem ausführlich beschrieben. Sodann finden sich im Gutachten keine Hinweise auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachte fehlende Motivation zur funktionellen Prüfung infolge fehlender Deutschkenntnisse. Vielmehr wird festgehalten, dass es einzig das (Schmerz-)Verhalten des Beschwerdeführers gewesen sei, welches die Durchführung der funktionellen Tests verunmöglicht habe. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, dass dem physikalischen Gutachter nicht sämtliche Akten vorgelegen hätten. Es ist zutreffend, dass gemäss dem Gutachten keine Arztberichte über die im Jahre 1990 durchgeführte Diskushernienoperation und Spondylodese vorhanden sind (Urk. 9/49 S. 2 und 5). Wie die Erwähnung dieser Eingriffe unter dem Titel „Beurteilung/Diagnose“ der Gutachter jedoch zeigt, hatten sie Kenntnis davon. Zudem verfügten sie über mehrere Röntgenbefunde und nahmen eigene Untersuchungen vor, so dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Operationsbericht aus dem Jahre 1990 nichts am Ergebnis des Gutachtens geändert hätte und dessen Beweiskraft dadurch nicht geschmälert wird. Schliesslich wird im Gutachten in Bezug auf die vom Beschwerdeführer bemängelten Widersprüche bezüglich Hinweisen für Simulation und/oder Aggravation einleuchtend dargelegt, dass die Befunde insgesamt konsistent waren und von einer Steuerbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers im Sinne einer Aggravation auszugehen ist. Es kann deshalb grundsätzlich auf das Gutachten des D.___ abgestellt werden, wonach beim Beschwerdeführer für eine leichte bis maximal mittelschwere Tätigkeit, welche in wechselnden Positionen durchgeführt werden kann, ab dem Zeitpunkt der Begutachtung eine Arbeitsfähigkeit von 100 % besteht. Demgegenüber fehlt im Bericht von Dr. G.___ vom 29. September 2005 eine nachvollziehbare Erklärung für die attestierte Arbeitsunfähigkeit. Die von ihm genannten Beschwerden lassen sich nicht objektivieren und neurologische Ausfälle liegen gemäss Dr. G.___ ebenfalls nicht vor (Erw. 3.3 oben). Die vom Chiropraktiker Dr. F.___ in seinem Bericht vom 26. September 2005 (Urk. 9/15) attestierte 50%ige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in seiner angestammten Tätigkeit ist unbestritten, während bei der im Bericht vom 19. April 2006 attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit nicht ersichtlich ist, ob sich diese lediglich auf die angestammte oder auf sämtliche Tätigkeiten bezieht (Urk. 9/29 S. 3). Der Hinweis auf die Exazerbation des lumbospondylogenen Schmerzsyndroms ist aber ohnehin nicht geeignet, das Gutachten des D.___ zu entkräften. Es fehlt einerseits an objektivierbaren Ergebnissen und es ist andererseits auf die im Gutachten erwähnte Diskrepanz zwischen den Untersuchungsergebnissen und den subjektiv geklagten Schmerzen hinzuweisen. Bei fünf von fünf positiv getesteten Waddellzeichen drängt sich der Verdacht einer Symptomausweitung auf, wie dies im Gutachten denn auch an mehreren Stellen explizit erwähnt wird (Urk 9/49 S. 2, 5, 6 und 7), wobei schon das Stadtspital E.___ 4 von 5 Waddellzeichen als erfüllt bezeichnet hatte (Urk. 9/17 S. 9 unten). Schliesslich vermögen auch die sich bei den Akten befindenden Berichte des Stadtspitals E.___ am Ergebnis des Gutachtens nichts zu ändern. So geht der Bericht vom 29. August 2005 (Urk. 9/17 S. 8) noch davon aus, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 12. September 2005 in einer angepassten Tätigkeit nicht eingeschränkt sei, während der Bericht vom 13. April 2006 (Urk. 9/29 S. 5) dem Beschwerdeführer aus rheumatologischer Sicht lediglich eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert. Dabei gehen die beiden Berichte in Bezug auf die Rückenproblematik von den selben Diagnosen aus, mit dem Unterschied, dass der jüngere Bericht eine mögliche zusätzliche Schmerzverarbeitungsstörung erwähnt. Inwiefern sich diese auf die Arbeitsfähigkeit auswirken soll, wird indes nicht weiter begründet und lässt sich umso weniger nachvollziehen, als auch aus psychischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Der Psychiater Dr. I.___ schliesst in seinem Gutachten eine erhebliche psychische Komorbidität der beschriebenen Schmerzproblematik explizit aus.

4.2 Zusammenfassend ist dem Beschwerdeführer eine angepasste Tätigkeit mit der Möglichkeit von vermehrten Pausen (2 Stunden pro Tag) zumutbar.

4.3 Zu beachten ist schliesslich der vom Beschwerdeführer zu Recht geltend gemachte Einwand, dass er sich bereits im Mai und Juni 2007 erneuten Rückenoperationen unterziehen musste (dorsale und interkorporelle Spondylodese L5/S1 am 21. Mai 2007 [Urk. 9/97], Foraminotomie L5/S1 rechts, Fazettektomie L5/S1 [Urk. 13/3]). Diese könnten sich rentenmässig indes frühestens per Ende August 2007 respektive 1. September 2007 auswirken, währenddem die angefochtene Verfügung vom 23. August 2007 stammt. Die erwähnten Eingriffe können somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein.

5.

5.1 Zu beurteilen bleiben die erwerblichen Auswirkungen der nunmehr für den massgeblichen Zeitraum festgestellten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit.

Die IV-Stelle bezifferte das Valideneinkommen des Beschwerdeführers für das Jahr 2006 mit Fr. 62'835.- (Urk. 9/77 S. 2). Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten (Urk. 1 S. 8) und ergibt sich aus den Akten (Urk. 9/22 S. 2).

5.2 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (vgl. BGE 129 V 472, Erw. 4.2.1 mit Hinweisen).

Da der Gesetzgeber für die Invaliditätsbemessung fixe, unmissverständliche Eckwerte bestimmt hat, an welche die Rechtsanwender gebunden sind, besteht auch bei knappem Verfehlen des für die nächsthöhere Rentenstufe nötigen Mindestinvaliditätsgrades kein Spielraum für Aufrundungen, sobald das rechnerische Resultat einmal feststeht. Stehen die einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn der Eckwert für eine Rentenberechtigung oder eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint (vgl. BGE 127 V 134 Erw. 4c; vgl. zur eigentlichen "Rundungspraxis" auch BGE 130 V 121).

Da der Beschwerdeführer seit Ende August 2004 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht, ist für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf die Tabellenlöhne abzustellen. Gemäss LSE 2006 verdienten Männer auf dem Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) Fr. 4'732.- monatlich beziehungsweise Fr. 56’784.- im Jahr 2006 (Tabelle TA1, S. 25, Anforderungsniveau 4, Total Männer). Unter Berücksichtigung der im Jahr 2006 betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5/2009, Tabelle B9.2, S. 94) resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 59’197.-. Sodann gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Gutachten auf zusätzliche Pausen von 2 Stunden pro Tag angewiesen ist, weshalb sich seine wöchentliche Arbeitszeit auf 31,7 Stunden und sein Invalideneinkommen auf Fr. 45'000.- reduziert.

5.3 Was den Abzug vom Tabellenlohn unter dem Titel der leidensbedingten Einschränkung (vgl. BGE 134 V 322 Erw. 5.2, 126 V 75) betrifft, gilt es zu beachten, dass der Beschwerdeführer körperlich wenig anstrengende, wechselbelastende Tätigkeiten ausführen sollte, so dass er im Vergleich nicht als voll einsetzbar gelten kann. Sodann wirkt sich Teilzeitarbeit bei Männern - im Gegensatz zu Teilzeit arbeitenden Frauen - erfahrungsgemäss lohnverringernd aus (vgl. LSE 2006 S. 15). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer mittlerweile 54 Jahre alt ist und offenbar über keine Deutschkenntnisse verfügt (Urk. 9/49 S. 4), weshalb sich ein behinderungsbedingter Abzug von 15 % rechtfertigt. Es ergibt sich somit ein Invalideneinkommen von Fr. 38'250.- (Fr. 45'000.- x 0.85).

Aus der Differenz der ermittelten Validen- und Invalideneinkommen (Fr. 62'835.- - Fr. 38'250.-) resultiert ein nicht rentenrelevanter Invaliditätsgrad von gerundet 39 % (zu den Rundungsregeln vgl. BGE 130 V 121, Erw. 3.2). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6. Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 700.- festzulegen und ausgangsgemäss vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fürsprecher Dr. Hans A. Schibli
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).