IV.2007.00906

IV.2007.00906

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Philipp

Urteil vom 30. Januar 2008

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Bibiane Egg

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der aus dem Kosovo stammende, im Jahre 1964 geborene A.___ war - ohne einen Beruf erlernt zu haben - seit 1983, unterbrochen durch Arbeitslosigkeit, vorwiegend als Fassadenisoleur tätig, letztmals bei der B.___ AG. Am 10. Juli 2006 meldete er sich zum Bezug einer Invalidenrente an (Urk. 8/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, liess einen Auszug aus dem Individuellen Konto erstellen (IK-Auszug, Urk. 8/7) und holte Auskünfte von der Arbeitslosenkasse ein (Urk. 8/10). Ferner zog sie von Dr. med. C.___ den Bericht vom 10. August 2006 (Urk. 8/9) und von Dr. med. D.___, Klinik E.___, Pneumologie, den Bericht vom 5./7. September 2006 (Urk. 8/13) bei und holte beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) die Stellungnahme vom 27. Dezember 2006 ein (Urk. 8/22/2).

Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/24 und 8/30) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. Mai 2007 einen Leistungsanspruch (Urk. 2).

2.

2.1 Dagegen liess der Versicherte am 20. Juni 2007 durch Rechtsanwältin B. Egg Beschwerde erheben mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer gestützt auf einen Invaliditätsgrad von mindestens 70 % eine Rente zuzusprechen. Zudem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen (Urk. 1).

2.2 Die IV-Stelle verwies in der Beschwerdeantwort vom 27. August 2007 (Urk. 7 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-37) im Wesentlichen auf die Verfügung vom 21. Mai 2007, ergänzte diese aber und beantragte insbesondere eine Kürzung des leidensbedingten Abzuges von 25 % auf 15 %. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2007 wurden dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt (Urk. 13). Nachdem der Beschwerdeführer mit Replik vom 15. Oktober 2007 unter Hinweis auf die Beschwerdebegründung an seinem Rechtsbegehren festgehalten (Urk. 15) und sich die IV-Stelle dazu nicht mehr hatte vernehmen lassen, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 23. November 2007 als geschlossen erklärt (Urk. 18).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.

1.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte in der angefochtenen Verfügung einen Leistungsanspruch mit der Begründung, aus medizinischer Sicht sei der Versicherte in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Aus dem damit erzielbaren Einkommen resultiere ein Invaliditätsgrad von 23 % (Urk. 2).

1.3 Dagegen liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vorbringen, dass er auch in einer angepassten Tätigkeit nur noch zu 50 % arbeitsfähig sei, da er rasch ermüde und sogar bei leichten bis mittleren Tätigkeiten in Atemnot gerate. Zudem sei dem Einkommensvergleich ein Valideneinkommen von jährlich Fr. 70'720.-- und ein Invalideneinkommen von jährlich Fr. 51’522.-- zugrunde zu legen, wobei vom Letzteren ein leidensbedingter Abzug von 25 % und nicht - wie von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (Urk. 7) beantragt - von 15 % vorzunehmen sei. Damit belaufe sich das Invalideneinkommen auf Fr. 38'641.--, und es ergebe sich bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ein IV-Grad von 72 % (Urk. 1 S. 4-5 und Urk. 15).

2.

2.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006 und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007 sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 21. Mai 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG und der IVV im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

2.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente.

2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 26. Mai 2003, I 156/02).

Unter dem Valideneinkommen ist jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person als Gesunde tatsächlich erzielen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a, 1961 S. 367). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdient hätte. Dabei ist in der Regel vom zuletzt - das heisst grundsätzlich vor dem Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit erzielten - Verdienst auszugehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 21. Dezember 2001, I 183/01, Erw. 4a, mit Hinweisen).

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 12-2007 S. 98 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

2.4 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten, und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b und 1985 S. 462 Erw. 4b; vgl. auch BGE 130 V 346 Erw. 3.2). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur soweit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. Erw. 3b; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 29. März 2005, I 273/04, in Sachen V. vom 5. Mai 2004, I 591/02, in Sachen K. vom 13. März 2000, I 285/99, und in Sachen K. vom 17. April 2000, U 176/98).

2.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

2.6 Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352).

3.

3.1 Dr. C.___, welcher den Beschwerdeführer von Oktober 2005 bis Juli 2006 behandelte, stellte in seinem ärztlichen Bericht vom 10. August 2006 die Diagnose einer idiopathischen Lungenfibrose, wobei gemäss Dr. D.___ mit einer progredienten Verschlechterung zu rechnen sei. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit ohne Staubexposition erachtete er den Beschwerdeführer als ganztags arbeitsfähig (Urk. 8/9).

3.2 Gemäss Bericht von Dr. D.___, Klinik E.___, vom 7. September 2006, wo der Beschwerdeführer seit Herbst 2004 in Behandlung war und sich im Oktober 2005 einer Lungenbiopsie unterzog, leidet der Beschwerdeführer an einer Lungenfibrose ungeklärter Aethiologie, welche sich im Herbst 2004 erstmals manifestierte. Dank Kortison-Therapie habe sich die Lungenfunktion, nicht jedoch die Leistungsfähigkeit stabilisiert. Zwar seien die Befunde des letzten Jahres mehr oder weniger stabil, eine Prognose sei gleichwohl schwierig und eher als ungünstig zu werten, da sich eine Lungenfibrose meist langsam progredient verschlechtere. Eine Arbeit ohne Belastung mit inhalativen Noxen wie Staub, Chemikalien, Lösungsmittel oder anderen potentiell für die Lunge schädlichen Mittel sei ganztags zumutbar (Urk. 8/13/1-4).

4.

4.1 Es ist unbestritten und ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer an einer Lungenfibrose leidet. Beide involvierten Ärzte attestierten übereinstimmend, dass der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit als Fassadenisoleur zu 100 % arbeitsunfähig, in einer behindertenangepassten Tätigkeit indes ganztags arbeitsfähig sei. Diese Einschätzung wird auch vom RAD geteilt (Urk. 8/22/2). Während Dr. C.___ bezüglich zumutbarer Betätigungen lediglich eine Einschränkung betreffend Staubexposition machte (Urk. 8/9/3), äusserte sich Dr. D.___ differenzierter: Er erachtete eine leichte Tätigkeit in sitzender oder auch stehender Haltung, das leichte Hantieren mit Werkzeugen oder Betätigungen, wo Handrotationen oder vorgeneigtes Sitzen unumgänglich sind, als vollständig zumutbar, sofern der Beschwerdeführer weder Nässe, Kälte noch Hitze ausgesetzt sei und eine Exposition mit inhalativen Noxen vermieden werde (Urk. 8/13/2-4). Die Beurteilungen der beiden Ärzte beruhen auf eigenen Untersuchungen, sind widerspruchsfrei, einleuchtend und begründet. Darauf ist abzustellen.

Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei wegen rascher Ermüdbarkeit selbst in Bezug auf leichte Tätigkeiten, welche die obgenannten Anforderungen erfüllten, nur zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 1 S. 4), ist nicht stichhaltig und nicht begründet. Seine Beschwerden wurden bei der Einschätzung durch die Ärzte umfassend berücksichtigt. Zudem ist es alleine den Ärzten vorbehalten, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu beurteilen (siehe Erw. 2.5).

4.2 Nach dem Gesagten vermag der Einwand an der Beurteilung der Ärzte nichts zu ändern, weshalb der Beschwerdeführer in einer leichten Tätigkeit mit den vorgenannten Einschränkungen zu 100 % arbeitsfähig ist.

5.

5.1 Streitig ist sodann, wie sich die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers in erwerblicher Hinsicht auswirkt.

5.2 Die Beschwerdegegnerin war bei der Berechnung des Valideneinkommens von einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 56'229.-- (Durchschnitt der Jahre 2003/2004/2005, Urk. 2 und Urk. 8/22/3) ausgegangen. Dies ist nicht zu beanstanden, wenn - wie dem Bericht des Dr. D.___ von der Klinik E.___ vom 7. September 2006 zu entnehmen ist - von einer Arbeitsunfähigkeit ab dem 2. August 2005 ausgegangen wird (Urk. 8/13/1), ist der Berechnung des Valideneinkommens doch grundsätzlich jener Verdienst zugrunde zu legen, welcher vor dem Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit erzielt wurde (siehe Erw. 2.3). Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Angabe betreffend Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf einem Irrtum beruht: Gemäss Arztbericht von Dr. C.___ vom 10. August 2006 zeigte die Lungenfibrose erst ab Oktober 2005 Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/9/1), was mit den Angaben des Beschwerdeführers in der Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen, er sei ab Oktober 2005 arbeitsunfähig gewesen (Urk. 8/2/5), übereinstimmt und zu den Angaben des Krankentaggeldversicherers nicht in Widerspruch steht (Urk. 3/3/9-12). Gestützt auf die Angaben des Taggeldversicherers (Urk. 3/3/11-12) und die Lohnabrechnungen der B.___ AG (Urk. 8/14/22-30) kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer frühestens ab Mitte September 2005 krankheitsbedingt in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Damit ist zugunsten des Beschwerdeführers das Einkommen, welches er ab Juli 2005 bei der B.___ AG erzielte, zu berücksichtigen, wenngleich der als Rahmenvertrag für temporäre Mitarbeiter ausgestaltete Arbeitsvertrag unregelmässige Arbeitseinsätze auf Abruf impliziert (Urk. 8/29), was denn auch durch die Abrechnungen der B.___ AG belegt wird (letzte Juli-Woche 2005: 35,5 Stunden; August 2005: 1. Woche 18 Stunden, 2. Woche 41 Stunden, 3. Woche 32 Stunden und 4. Woche 42 Stunden; September 2005: 1. Woche 44 Stunden und 2. Woche 34 Stunden; vgl. Urk. 8/14/25-30). Es ist daher auf den Stundenlohn von brutto Fr. 34.-- abzustellen und dieser auf ein Jahresgehalt umzurechnen. Das Ansinnen des Beschwerdeführers, den versicherten Lohn zugrunde zu legen, ist jedoch klar zu verwerfen: Einerseits kann der versicherte Verdienst nicht mit dem Valideneinkommen gleichgesetzt werden, andererseits ergäbe ein Jahreseinkommen von Fr. 70'720.-- bei einem Stundenlohn von Fr. 34.-- eine wöchentliche Arbeitszeit von 44,25 Stunden (Fr. 70'720.-- : Fr. 34.-- = 2'080 Arbeitsstunden, 2’080 Std. : 47 Wo. = 44,25 Std.), was weit über den betriebsüblichen Wochenstunden liegt. Dem Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 2006 - 2008 (LMV 2006) vom 26. Mai 2005 ist zu entnehmen, dass die massgebliche jährliche Arbeitszeit 2’112 Stunden beträgt (Art. 24 Abs. 2 LMV). Da diese Stundenanzahl auch die Ferien und Feiertage mitumfasst (Art. 24 Abs. 1 LMV), beträgt der für die Ermittlung des Invalideneinkommens massgebliche Stundenlohn Fr. 30.01 (Grundlohn: Fr. 27.40 + Anteil 13. Monatslohn: Fr. 2.61), was - multipliziert mit den Jahres-Totalstunden von 2’112 - ein Jahreseinkommen von Fr. 63'381.12 ergibt.

Dieses Einkommen ist der Nominallohnentwicklung bis zum Jahr 2006 (hypothetischer Rentenbeginn nach Ablauf des Wartejahres) anzupassen, welche 22 Punkte betrug (bei Männern 2005: 1992 Punkte; 2006: 2014 Punkte, Die Volkswirtschaft 11-2007 Tab 10.3 S. 99). Daraus errechnet sich ein Valideneinkommen von Fr. 64'081.-- im Jahre 2006.

5.3 Für die Ermittlung des Invalideneinkommens wandte der Beschwerdeführer ein, dass angesichts seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht die Lohnverhältnisse im gesamten privaten Sektor massgebend seien, sondern dass der ganze Sektor 2 "Produktion" der Tabellenlöhne ausser Betracht falle. Allenfalls kämen nur gewisse Tätigkeiten aus dem Sektor 3 "Dienstleistungen“ in Frage. Damit sei von einem durchschnittlichen Monatseinkommen für Männer von Fr. 4'251.-- auszugehen (Urk. 1 S. 5).

Dem ist entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer seinem Leiden angepasste, einfache und repetitive Tätigkeiten für Ungelernte wie etwa Kontrollarbeiten, leichte Montagetätigkeiten oder Ähnliches auch im Sektor "Produktion" finden kann. Es besteht daher kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach für die Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund von Tabellenlöhnen die Lohnverhältnisse im gesamten privaten Sektor massgebend sind (siehe Erw. 2.3). Gemäss TA1 der LSE 2004 (S. 53) erzielten mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigte Männer im Jahr 2004 im Durchschnitt einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'588.--, welcher praxisgemäss und entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers auf eine betriebsübliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden pro Woche im Jahre 2006 anzupassen ist (Die Volkswirtschaft 11-2007 Tab. 9.2 S. 98). Ebenso ist die Nominallohnentwicklung von 39 Punkten bis ins Jahr 2006 (2004: 1975 Punkte; 2006: 2014 Punkte) zu berücksichtigen, da Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Ebene zu berechnen sind. Damit ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 4'877.45 pro Monat beziehungsweise ein solches von Fr. 58'529.25 pro Jahr.

5.4 Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen).

Im Vorbescheid vom 13. Februar 2007 (Urk. 8/24) reduzierte die Beschwerdegegnerin das hypothetische Invalideneinkommen wirtschaftlich bedingt um 20 %, erhöhte dann diesen Abzug in der angefochtenen Verfügung vom 21. Mai 2007 aufgrund der Einwendungen des Beschwerdeführers vom 2. März 2007 (Urk. 8/30) und der internen Stellungnahme dazu (Urk. 8/35/1) auf 25 % (Urk. 2). In der Beschwerdeantwort beantragte die Beschwerdegegnerin jedoch, der leidensbedingte Abzug sei auf 15 % zu reduzieren, da neben der Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit keine zusätzlich zu berücksichtigenden Umstände vorlägen (Urk. 7).

Gemäss Rechtsprechung darf ein Abzug am Tabellenlohn für leichte Hilfsarbeitertätigkeiten nicht schematisch, sondern muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erfolgen. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer selbst bei leichten Tätigkeiten eine Arbeitsumgebung benötigt, welche frei von Hitze, Nässe, Kälte und inhalativen Noxen ist. Dadurch kann er seine Arbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichen Erfolg verwerten und muss mit einem tieferen Lohnniveau als ein gesunder Hilfsarbeiter rechnen. Weitere Umstände wie Alter, Dienstjahre, Nationalität und Aufenthaltskategorie fallen vorliegend ausser Betracht. Ein leidensbedingter Abzug von 20 % wäre somit gerechtfertigt. Wenn aber die IV-Stelle verfügungsweise einen Abzug von 25 % gewährte, so hat sie damit ihr Ermessen nicht überschritten, weshalb es auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit dabei sein Bewenden hat.

5.5 In einer behinderungsangepassten Tätigkeit wäre es dem Beschwerdeführer demzufolge möglich, ein Invalideneinkommen von Fr. 43'896.95 (75 % von Fr. 58'529.25) zu erzielen, was im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 64'081.-- zu einem Invaliditätsgrad von lediglich 31,5 % und somit zu einem rentenausschliessenden Erwerbseinkommen führt.

Selbst wenn - wie vom Beschwerdeführer beantragt, aber laut Erw. 5.3 zu verwerfen - dem Einkommensvergleich ein Tabellenlohn von Fr. 4'251.-- (Sektor 3 Dienstleistungen, LSE 2004 S. 53) zugrunde gelegt würde, ergäbe sich kein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad. Bei einer Nominallohnentwicklung von 39 Punkten (2004: 1975 Punkte; 2006: 2014 Punkte siehe Erw. 5.2) und einer Aufrechnung auf 41,7 Stunden (siehe Erw. 5.3) sowie einem leidensbedingten Abzug von 25 % resultierte ein mögliches Invalideneinkommen von Fr. 40'672.60, was im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 64'081.-- einen Invaliditätsgrad von 36,5 % ergäbe.

6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

7. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin B. Egg, machte mit Honorarnote vom 14. Januar 2008 (Urk. 19) einen Aufwand von 6,66 Stunden mit einem Stundenansatz von Fr. 200.--, Barauslagen von Fr. 94.70 inkl. MWSt sowie weitere Auslagen von Fr. 60.-- geltend, was der Sache angemessen erscheint. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin ist daher mit Fr. 1'589.35 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

8. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Bibiane Egg, Zürich, wird mit Fr. 1'589.35 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Rechtsanwältin Bibiane Egg
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  die Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).