IV.2007.00762

IV.2007.00762

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Eggenberger

Urteil vom 19. November 2008

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg

Rämistrasse 5, Postfach 462, 8024 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1952 geborene A.___ war als Lagerist bei der B.___ und als Küchengehilfe in der Klinik C.___ tätig (Urk. 13/30 S. 1). Ende 2003 wurde ihm krankheitsbedingt gekündigt (Urk. 13/79 S. 8). Seither ist er ohne Arbeit und bezieht seit 1. Dezember 2004 Sozialhilfe der Stadt D.___ (Urk. 13/52). Am 29. Juni 1995 hatte sich der Versicherte wegen Rückenschmerzen erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet und Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit sowie Arbeitsvermittlung beantragt (Urk. 13/4). Mit Vorbescheid vom 1. April 1996 teilte ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit, dass die Abklärungen ergeben hätten, dass er beruflich angemessen eingegliedert sei. Weitere Massnahmen beruflicher Art seien nicht notwendig (Urk. 13/16). Am 14. März 2003 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte die Umschulung auf eine neue Tätigkeit (Urk. 13/18). Die IV-Stelle klärte in der Folge die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab (Urk. 13/22-31). Mit Verfügung vom 16. September 2003 teilte sie dem Versicherten mit, dass ihm Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche durch die Stellenvermittlung der IV-Stelle gewährt werde (Urk. 13/32). Mit Verfügung vom 6. Juli 2004 wurde die Arbeitsvermittlung abgeschlossen, da es nicht gelungen sei, den Versicherten innert angemessener Zeit in den Arbeitsmarkt zu integrieren (Urk. 13/40). In der Folge prüfte die IV-Stelle den Anspruch des Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung und klärte erneut die gesundheitlichen Verhältnisse ab (Urk. 13/57-82). Mit Verfügung vom 18. Januar 2006 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sein Invaliditätsgrad unter 40 % liege und er somit keinen Anspruch auf eine Rente habe (Urk. 13/83). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, mit Eingabe vom 22. Februar 2006 Einsprache (Urk. 13/87). Im Einspracheentscheid vom 16. April 2007 bestätigte die IV-Stelle die Verfügung vom 18. Januar 2006 und wies das Leistungsbegehren des Versicherten ab (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 16. April 2007 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 16. Mai 2007 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer eine ganze Rente zuzusprechen. Eventualiter sei der Fall zur weiteren medizinischen und beruflichen Abklärung zurückzuweisen und ein Gutachten inklusive psychiatrischer Begutachtung einzuholen. Sodann stellte der Beschwerdeführer den prozessualen Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 2. August 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 12). Mit Verfügung vom 3. August 2007 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil der angefochtene Einspracheentscheid am 16. April 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

1.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.5 Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

2.

2.1 Die IV-Stelle hielt fest, dass die Abklärungen ergeben hätten, dass sich am Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nichts geändert habe. Dr. med. E.___, Spezialärztin FMH für Physikalische Medizin, bestätige, dass eine Befundsverbesserung stattgefunden habe und eine aktuelle Behandlung nicht bestehen würde. Die beschriebene Fussheberschwäche vermöge die Verminderung der Restarbeitsfähigkeit nicht zu begründen. Dr. E.___ und Dr. med. F.___, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, würden keine neuen wesentlichen medizinische Befunde bringen, die eine andere Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit rechtfertigen würden (Urk. 2). Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, dass er seit 1988 an einer Lumbago und Ischialgie links, Diskushernie L5/S1 links und Spondylolyse L5 mit Anterolisthesis L5 gegenüber S1 sowie gemäss dem Arztbericht von Dr. F.___ vom 12. Februar 2007 und der Berichte des Kantonsspitals D.___ vom 27. April und 13. Juni 2006, seit 2000 an einer Depressio mentalis leide. Aufgrund dieser erheblichen IV-relevanten Beschwerden sei er von verschiedensten Medizinern seit Jahren ununterbrochen und weiterhin vollständig arbeitsunfähig geschrieben. Er könne überhaupt kein Einkommen mehr erzielen. Selbst eine Verweisungstätigkeit könne ihm nicht zugemutet werden. Im Arztbericht von Dr. E.___ vom 14. Februar 2007 werde sodann unmissverständlich festgehalten, dass die Arbeitsfähigkeit auch in einer Verweistätigkeit bloss theoretisch bestehe und höchstens 2 bis 3 Stunden pro Tag betrage. Zudem betrage der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers 70 %. Dies würde ihn somit klarerweise zu einer ganzen Rente berechtigen. Aufgrund seiner seelischen Leiden befinde sich der Beschwerdeführer bei Dr. med. G.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, in entsprechender Behandlung (Urk. 1 S. 2-8).

2.2 Strittig und zu prüfen ist somit, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer arbeitsfähig ist und welches Einkommen er noch erzielen kann.

3.

3.1 Im Arztbericht des Kantonsspitals D.___ vom 9. April/7. Mai 2003 (Urk. 13/24) wird als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine bilaterale Spondylolyse L5 mit Ventrolisthesis L5 auf S1 aufgeführt. Sodann wird festgehalten, dass dem Beschwerdeführer in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine Berufstätigkeit ganztags zumutbar sei.

3.2 Im Arztbericht von Dr. med. H.___, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, vom 22. Juli 2003 (Urk. 13/25 S. 1-4), wird als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein Status nach wirbelsäulenstabilisierendem Eingriff L5/S1 bei Wurzelkompression L5 und S1 wegen Diskushernie L5/S1 und Spondylolyse L5 aufgeführt. Sodann hält Dr. H.___ fest, dass dem Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit eine Berufstätigkeit von 50 % zumutbar sei.

3.3 Im Arztbericht von Dr. E.___ vom 10. Januar 2005 (Urk. 13/62) wird als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumboradikuläres sensomotorisches Ausfallsyndrom S1 rechts und sensibler Ausfall L5 rechts bei Status nach Diskushernienoperation 2003 bei vorbestehender radikulärer Reiz- und Ausfallserscheinung im linken Bein aufgeführt. Sodann hält Dr. E.___ fest, dass es bei dem sehr ungünstigen und für den Beschwerdeführer eher negativen postoperativen Resultat verständlich sei, dass er gegenüber einer erneuten Operation sehr skeptisch sei. Sein Invaliditätsgrad betrage 70 %.

3.4 Im Gutachten der Höhenklinik I.___ vom 29. November 2005 (Urk. 13/79), welches ergänzt wurde durch eine neuropsychologische Abklärung, welche am 14. November 2005 in der Neurologischen Klinik und Poliklinik des Universitätsspitals J.___ durchgeführt wurde (Urk. 13/78), werden folgende Diagnosen gestellt:

•  Chronisches lumbospondylogenes und lumboradikuläres sensibles Ausfallsyndrom L5/S1 rechts (ICD 10: M41.8, M51.1, M43.0, M43.1) mit/bei Status nach lumbaler und lumbosakraler Spondylodese, Diskektomie L5/S1, PLIF mit WAVE Cages, dynamische Stabilisierung L4 bis S1 mit DYNESYS am 31. März 2003 mit/bei: präoperativer Wurzelkompression L5/S1 links bei Diskushernie L5/S1 links und Spondylolyse L5 mit Anterolisthese Grad I nach Meyerding L5 gegenüber S1, leichte Retrolisthese L3/4, L5/S1 stabil (Funktionsaufnahme vom 30. Mai 2005), S-förmige thorakolumbale Skoliose, muskuläre Dysbalance;
  

•  Hypermobilitätssyndrom (ICD 10: M35.7), Beighton Score 8/9;
  

•  Mittelschwere Depression (ICD 10: F32.9) mit anamnestisch intermittierenden Panikattacken, angstbedingtem Vermeidensverhalten, eingeschränkter Leistung im Konzentrations-Leistungstest differentialdiagnostisch affektiv bedingt, gemäss neuropsychologischer Abklärung ohne Hinweis für strukturelle Störung beziehungsweise ein zugrunde liegendes neurodegeneratives oder neurologisches Leiden.
  

Sodann wird im Gutachten festgehalten, dass dem Beschwerdeführer seine bisherige Tätigkeit als Küchenhilfe wie auch weitere körperlich mittelschwere bis schwere Tätigkeiten nicht mehr zumutbar seien. Für solche Tätigkeiten sei der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfähig. Für eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit in ergonomisch günstiger Haltung und bei Vermeidung von Überkopfarbeiten würde eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehen. Bei der neuropsychologischen Abklärung hätten sich in allen untersuchten Bereichen unterdurchschnittliche Leistungen mit besonderer Akzentuierung mnestischer Funktionen gezeigt, die in ihrem Ausmass diskrepant zur zum Teil sehr detaillierten Anamnese sowie den sonstigen Alltagsaktivitäten erschienen sei. Zusammen mit dem Verhalten des Versicherten während der Untersuchung sei dies im Sinne einer wesentlichen affektiven Komponente und einer Aggravationstendenz gewertet worden. Als negativ interagierend würden zusätzlich bildungsbedingte und sozio-kulturelle Faktoren sowie Schmerzinterferenzen aufgeführt, wohingegen Hinweise für eine strukturelle Störung beziehungsweise ein zugrunde liegendes neurodegeneratives oder neurologisches Leiden sich nicht ergeben hätten. Aus neuropsychologischer Sicht ergebe sich daher beim Beschwerdeführer bei einer angepassten Tätigkeit keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit.

3.5 Im Arztbericht von Dr. F.___ vom 12. Februar 2007 (Urk. 13/106) werden folgende Diagnosen aufgeführt: Lumbago und Ischialgie links bei Diskushernie L5/S1 links und Spondylolyse L5 mit Anterolisthesis L5 gegenüber S1, bestehend seit 1988 sowie eine Depressio mentalis etwa bestehend seit 2000. Weiter hält Dr. F.___ fest, dass die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers seit 2003 100 % betrage. Eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit durch medizinische Massnahmen gebe es nicht und berufliche Massnahmen seien wahrscheinlich nicht sinnvoll. Sodann führt Dr. F.___ aus, dass dem Beschwerdeführer in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine Erwerbstätigkeit halbtags zumutbar wäre.

3.6 Im Arztbericht von Dr. E.___ vom 14. Februar 2007 (Urk. 13/109) wird als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumboradikuläres sensomotorisches Ausfallsyndrom S1 rechts und sensibler Ausfall L5 rechts bei Status nach Diskushernienoperation 2003 bei vorbestehender radikulärer Reiz- und Ausfallserscheinung im linken Bein aufgeführt. Weiter hält Dr. E.___ fest, dass der Beschwerdeführer neuerdings auch Antidepressiva nehme, bei zunehmender depressiver Entwicklung. Es bestehe eine rein theoretische Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers von 2 bis 3 Stunden pro Tag in einer behinderungsangepasster Tätigkeit. Sein Invaliditätsgrad betrage 70 %.

4.

4.1 Aufgrund weitgehend übereinstimmender Feststellung ist ausgewiesen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Rückenbeschwerden die angestammte Tätigkeit nicht mehr möglich ist (Urk. 13/79, 13/106, 13/109). Strittig ist die Frage nach der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer behinderungsangepassten Tätigkeit. Die IV-Stelle bezieht sich in ihrer Beurteilung auf die Stellungnahme von Dr. med. I.___ vom Regionalärztlichen Dienst (RAD) vom 11. April 2004 (Urk. 13/112), in welcher festgehalten wird, dass die beiden ärztlichen Berichte der Dres. F.___ und E.___ keine neuen wesentlichen medizinischen Befunde bringen würden, die eine andere Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit rechtfertigen oder den Wert und die Aussagekraft der polydisziplinären Beurteilung der Höhenklinik I.___ von Ende 2005 schmälern würden. Dr. F.___ geht indes lediglich von einer 50%igen Erwerbsfähigkeit aus (Urk. 13/106), während Dr. E.___ davon ausgeht, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers rein theoretisch sei und seinen Invaliditätsgrad mit 70 % beziffert (Urk. 13/109).

4.2 Beim polydisziplinären Gutachten der Höhenklinik I.___ handelt es sich um ein umfassendes Gutachten, das die rechtsprechungsgemässen Anforderungen erfüllt. Grundsätzlich ist einem Gutachten externer Spezialärzte, welches aufgrund von eingehenden Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstattet und bei Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangt, volle Beweiskraft zuzuerkennen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/bb). Das Gutachten stützt sich auf die Anamneseerhebung und klinische Untersuchung, eine psychiatrische Exploration sowie eine rheumatologische Untersuchung (Urk. 13/79 S. 1). Die aktuellen Beschwerden und die Ergebnisse der Untersuchung werden ausführlich beschrieben. Die daraus resultierenden Diagnosen wie auch die Beurteilung basieren demnach auf einer allseitigen und objektiv durchgeführten Begutachtung. Es kann deshalb grundsätzlich auf das Gutachten der Höhenklinik I.__ abgestellt werden, wonach beim Beschwerdeführer für körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten in ergonomisch günstiger Haltung und Vermeidung von Überkopfarbeiten eine 100%ige Arbeitsfähigkeit besteht. Daran vermögen auch die Ausführungen der Dres. E.___ und F.___ nichts zu ändern. Es ist Dr. I.___ vom RAD beizupflichten, wenn er festhält, dass die beiden keine neuen wesentlichen medizinischen Befunde bringen würden. Mit den von ihnen gestellten Diagnosen hat sich die Höhenklinik I.___ eingehend auseinandergesetzt. Bezüglich der psychischen Situation des Beschwerdeführers wird im wenig ausführlichen Bericht von Dr. E.___ lediglich festgehalten, dass er einen depressiven Eindruck mache, eine Diagnose wird indes nicht gestellt. Die von Dr. F.___ diagnostizierte Depressio mentalis wurde auch im Gutachten berücksichtigt und es wurde darin überzeugend dargelegt, dass Hinweise auf Verarbeitungsstrategien im Sinne der Selbstlimitierung vorliegen und durchaus therapeutische Optionen zur Verbesserung der Depression bestehen. Aus den diversen Arztzeugnissen (Urk. 3/6-3/17) schliesslich, welche dem Beschwerdeführer seit Jahren eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestieren, lassen sich über die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit keine Aussagen machen, da sich diese auf die angestammte Tätigkeit beziehen.

Es kann somit festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig ist.

5.

5.1 Zu beurteilen bleiben die erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Beschwerdeführer ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdient hätte.

5.2 Die IV-Stelle beziffert das Valideneinkommen des Beschwerdeführers mit Fr. 58'125.--. Sie stützt sich dabei auf die Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik, gemäss welcher der Lohn für Hilfsarbeiter (Zentralwert) für das Jahr 2004 Fr. 58'125.-- betrage (Tabelle TA 1, Ziffer 1-93, der LSE 2002).

Zur Invaliditätsbemessung ist der Einkommensvergleich von Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischen Grundlagen zu erheben (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174). Der Beschwerdeführer hätte im Zeitpunkt des Rentenbeginns im Jahr 2004 entsprechend seinem letzten vollen Monatsbruttolohn im Jahr 2002 von Fr. 3'700.- (Fr. 48'090.-- : 13, Urk. 13/23 S. 2) unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) ein Jahresbruttogehalt von Fr. 49'135.- verdient ((48'090 : 1933) x 1975, Die Volkswirtschaft 10-2008, S. 95, Tabelle B10.3).

Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen ein deutlich unterdurchschnittliches Valideneinkommen und wollte sich nicht aus freien Stücken damit begnügen, hat zunächst eine Parallelisierung der beiden Vergleichseinkommen zu erfolgen. Dies kann durch entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens erfolgen (BGE 134 V 322). Da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunke vorliegen, dass sich der Beschwerdeführer aus freien Stücken mit einem unterdurchschnittlichen Einkommen begnügte, ist es gerechtfertigt, für die Berechnung des Valideneinkommens auf die Tabellenlöhne der LSE abzustellen.

Dem Beschwerdeführer würden bei voller Gesundheit verschiedene Hilfsarbeiterstellen offen stehen, weshalb, falls Tabellenwerte beigezogen werden, der Totalwert und nicht eine branchenspezifische Zahl relevant ist. Gemäss der Tabelle TA1 der LSE 2004 beträgt dieser für im privaten Sektor einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) verrichtende Arbeitnehmer bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden Fr. 4'588.-monatlich. Aufgerechnet auf die im Jahr 2004 betriebsübliche durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft, 10-2008, S. 94, Tabelle B9.2) ergibt dies ein Einkommen von Fr. 4'771.50 pro Monat respektive Fr. 57'258.- pro Jahr.

5.3 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist ebenfalls auf die Tabellenlöhne gemäss der LSE abzustellen, da der Beschwerdeführer im Jahr 2004 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachging. Nach den Ausführungen in Erwägung 5.2 beträgt der durchschnittliche Tabellenlohn für Hilfsarbeiterstellen Fr. 57'258.--.

5.4 Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen).

5.5 Bei der Berechnung des Invalideneinkommens ging die IV-Stelle davon aus, dass sich dieses um 20 % verringere, da dem Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei und er auf eine leichte, ergonomisch günstige, wechselbelastende Tätigkeit ohne Überkopfarbeiten angewiesen sei (Urk. 13/88).

Die Annahme der IV-Stelle, vom Lohn für Hilfsarbeiter auszugehen, um das Validen- und Invalideneinkommen zu berechnen, ist unter Berücksichtigung der letzten Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers (er war als Küchenhilfe tätig, Urk. 13/30 S. 1) sowie des Umstandes, dass er über keine Berufsausbildung verfügt (Urk. 13/4 S. 3), nicht zu beanstanden. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist der 20%ige leidensbedingte Abzug (bei einem höchstmöglichen Abzug von 25 %), welchen die IV-Stelle vornimmt. Sie berücksichtigt damit, dass der Beschwerdeführer nicht mehr voll leistungsfähig und demnach lohnmässig benachteiligt ist. Es ergibt sich somit ein Invalideneinkommen von Fr. 45'806.-- (Fr. 57'258.-x 0,8).

Aus der Differenz der ermittelten Validen- und Invalideneinkommen (Fr. 57'258.-- - Fr. 45'806.--) resultiert ein nicht rentenrelevanter Invaliditätsgrad von 20 %. Selbst beim höchstmöglichen Abzug beim Invalideneinkommen von 25 % und einem daraus resultierenden Invaliditätsgrad von 25 % ergibt sich keine Rentenberechtigung. Selbst beim höchstmöglichen Abzug beim Invalideneinkommen von 25 % und einem daraus resultierenden Invaliditätsgrad von 25 % ergibt sich keine Rentenberechtigung. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6.

6.1 Zu prüfen bleibt der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung und Prozessführung (Urk. 1 S. 2).

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117).

6.2 Der Beschwerdeführer wird von der Stadt D.___ unterstützt (Urk. 10). Angesichts dessen, dass auch die übrigen persönlichen und sachlichen Voraussetzungen gegeben sind, ist die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren, und Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg ist zum unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen. Nach Einsicht in die Honorarnote des unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 16), welcher zeitliche Aufwendungen von 7,5 Stunden und Barauslagen von Fr. 52.50 geltend macht, und unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 200.- pro Stunde ist die Entschädigung auf Fr. 1'670.50 (inklusive MWSt und Barauslagen) festzusetzen.

6.3 Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 700.- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 16. Mai 2007 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt und es wird ihm die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter haben dem Gericht unaufgefordert und ohne Verzug Mitteilung zu machen, wenn im Laufe des Prozesses die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung und Prozessführung bezüglich Mittellosigkeit dahinfallen (§ 91 ZPO). Im Übrigen werden sie auf § 92 ZPO aufmerksam gemacht.

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, wird mit Fr. 1'670.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).