IV.2007.00732

IV.2007.00732

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Maurer Reiter

Urteil vom 26. Dezember 2008

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht

Rechtsanwalt Matthias Guggisberg, Verwaltungszentrum Werd

Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.__, geboren 1951, stammt ursprünglich aus Y.___, wo sie die Grundschulen, die Handelsschule und eine Artistenschule besucht hat. 1972 kam sie in Schweiz, wo sie heiratete und eine Familie gründete. Die Versicherte wurde 1990 geschieden (Urk. 9/2/1-4, Urk. 9/1). In der Schweiz arbeitete sie als Coiffeuse, in der Gastronomie, als Kioskverkäuferin und im Blumenfachhandel (IK-Auszug vom 4. Juli 2006, Urk. 9/6, Darstellung im Arztbericht des Regionalen Ärztlichen Dienstes vom 28. März 2007, Urk. 9/38=25/1). An ihrem letzten, ab 1. August 2004 innegehabten Arbeitsplatz im Frühstückservice eines Hotels wurde sie ab 9. August 2005 arbeitsunfähig geschrieben und die Stelle wurde ihr per 30. Juni 2006 gekündigt (Urk. 9/9/11/21, 9/9/13/21, 9/9/20/21, 9/16/1). X.___ meldete sich am 19. Juni 2006 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zur Umschulung auf eine Berufstätigkeit im Kosmetikbereich an (Urk. 9/2/6). Die IV-Stelle informierte sich beim behandelnden Hausarzt, Dr. med. Z.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie, über den Gesundheitszustand der Versicherten. Dieser berichtete am 4. Juli 2006 von diversen orthopädischen Problemen im Bereich des rechten Fusses und der linken Hüfte und dort vor allem von einer zu sanierenden Coxarthrose (Urk. 9/7/5). Es wurden Berichte der A.___, Orthopädie, und des Krankentaggeldversicherers, der SWICA Gesundheitsorganisation, der bis 31. August 2006 volle Taggelder ausgerichtet hatte, beigezogen (Urk. 9/10/5-8, 9/33/1, 9/33/4). Die IV-Stelle eröffnete der Versicherten im Vorbescheid vom 7. Dezember 2006, dass bei einem Invaliditätsgrad von 17 % kein Anspruch auf eine Invalidenrente gegeben sei (Urk. 9/25/1). Am 8. Dezember 2006 eröffnete sie in einem weiteren Vorbescheid, dass auch kein Anspruch auf eine Umschulung und auf Arbeitsvermittlung bestehe (Urk. 9/24/1, 9/23/1). Die Versicherte wandte sich dagegen an die IV-Stelle und ersuchte um Ausrichtung einer halben Rente ab August 2006 (Urk. 9/35). Daraufhin veranlasste die IV-Stelle am 27. März 2007 eine medizinische Untersuchung durch Dr. med. B.___, Facharzt für Orthopädie des Regionalen Ärztlichen Dienstes (Bericht vom 28. März 2007, Urk. 9/38/1-6=Urk. 25/1). Mit Verfügungen vom 5. April 2007 verneinte sie einen Anspruch auf Umschulung und Arbeitsvermittlung und auf eine Invalidenrente (Urk. 2/1, 2/2).

2. Dagegen ist die Beschwerde der Versicherten vom 15. Mai 2007 gerichtet mit den Anträgen auf Gewährung einer Umschulung und einer halben Invalidenrente ab August 2006, eventualiter sei die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Wie von ihr beantragt, wurde der Versicherten am 31. Mai 2007 die unentgeltliche Prozessführung gewährt (Urk. 5). In der Beschwerdeantwort vom 10. September 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). In der Replik vom 29. November 2007 liess die Versicherte an ihren Anträgen festhalten. Sie liess Berichte der A.___ einreichen und über die am 24. Oktober 2007 erfolgte Operation der linken Hüfte informieren (Urk. 14/1-3). In der Duplik vom 3. März 2008 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 18), legte dieser zudem noch eine Stellungnahme von Dr. B.___ vom 29. Februar 2008 bei (Urk. 19). Eine Stellungnahme der Versicherten dazu ging am 18. April 2008 ein (Urk. 22).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtenen Verfügungen am 5. April 2007 ergingen, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 IVG haben Invalide oder von einer Invalidität (Art. 8 ATSG) unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu erhalten oder zu verbessern; der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen besteht unabhängig von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor Eintritt der Invalidität. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen.

Die Eingliederungsmassnahmen bestehen unter anderem in Massnahmen beruflicher Art (Art. 8 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 15 ff. IVG). Diese werden in Form von Berufsberatung (Art. 15 IVG), Umschulung (Art. 17 IVG) oder Arbeitsvermittlung (Art. 18 IVG) gewährt.

Gemäss Art. 17 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (Abs. 1). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (Abs. 2). Als Umschulung gelten gemäss Art. 6 Abs. 1 IVV Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen.

2.2 Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, der vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen versicherten Person eine ihrer früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln. Dabei bezieht sich der Begriff der "annähernden Gleichwertigkeit" nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit. In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 130 V 488 Erw. 4.2 S. 489 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts in Sachen M. vom 8. August 2008, 8C_163/2008, Erw. 2.2).

Der Anspruch auf Umschulung setzt voraus, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten Beruf und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 Prozent erleidet, wobei es sich um einen blossen Richtwert handelt (BGE 124 V 110 f. Erw. 2a und b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 489 f. Erw. 4.2; AHI 2000 S. 27 Erw. 2b und S. 62 Erw. 1 je mit Hinweisen). Hieran hat sich mit In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision und der damit erfolgten Anpassung von Art. 17 IVG sowie Art. 6 Abs. 1 IVV auf den 1. Januar 2004 nichts geändert (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen BSV gegen P. vom 28. Februar 2006, I 826/05, Erw. 4.1 in fine und in Sachen S. vom 16. März 2006, I 159/05, Erw. 3.2.2 mit Hinweisen).

Die Umschulung geht grundsätzlich nur dann zu Lasten der Invalidenversicherung, wenn sie zu einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beiträgt oder die noch vorhandene Teilerwerbsfähigkeit vor weiterer Beeinträchtigung schützt (ZAK 1992 S. 366 Erw. 2b). Die Massnahme unterliegt den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 IVG (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; BGE 129 V 68 Erw. 1.1.1 mit Hinweisen). Es muss gewährleistet sein, dass der angestrebte Eingliederungserfolg voraussichtlich von einer gewissen Dauer ist; zudem muss der zu erwartende Erfolg in einem vernünftigen Verhältnis zu den Kosten der konkreten Eingliederungsmassnahme stehen; schliesslich muss die konkrete Massnahme der betroffenen Person auch zumutbar sein. Weiter ist der Vorbehalt einer annähernden Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit zu beachten. Der Begriff der annähernden Gleichwertigkeit bezieht sich zwar nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer dem Versicherten zumutbaren Tätigkeit (BGE 124 V 110 Erw. 2a). Dabei geht es jedoch nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen - gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme - ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose (BGE 124 V 111 Erw. 3b mit Hinweis) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mit zu berücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (BGE 124 V 111 Erw. 3b; AHI 1997 S. 86 Erw. 2b; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen BSV gegen P. vom 28. Februar 2006, I 826/05, Erw. 4.1 in fine und in Sachen H. vom 18. August 2004, I 783/03, Erw. 5.2 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 186).

2.3 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

3.

3.1 Es ist aufgrund der Darlegungen der Ärzte der A.___, des behandelnden Orthopäden Dr. Z.___ und auch von Dr. B.___ des RAD erstellt, dass die Beschwerdeführerin in ihrer mit häufigem Gehen, Stehen und Tragen verbundenen ehemaligen Tätigkeit im Gastgewerbeservice ab 9. August 2005 nicht mehr arbeitsfähig war (Urk. 9/7/4, 9/10/5, 9/38/3). Zunächst waren hierfür zum einen die Schmerzen im rechten Fuss verantwortlich, wo die Versicherte eine schmerzhaft luxierte Hammerzehe II, eine Hammerzehe III und ein Rezidiv eines Hallux Valgus hatte. Der Fuss wurde am 21. November 2005 in der A.___ operativ versorgt. Die Versicherte berichtete im Frühjahr 2006 gegenüber der SWICA, sie sei am rechten Fuss beschwerdefrei und ein normales Auftreten sei möglich (Urk. 9/9/15). Daneben wurde in der A.___ von den Spezialisten der Hüftsprechstunde jedoch auch eine leichtgradige bis mittelschwere Coxarthrose links diagnostiziert (Urk. 9/10/7), die für belastungsabhängige Schmerzen verantwortlich sei.

3.2 Strittig ist die Frage einer zumutbaren Verweistätigkeit. Die Beschwerdegegnerin geht gestützt auf die Untersuchung des Orthopäden des RAD vom 27. März 2007 davon aus, dass eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer überwiegend sitzenden Tätigkeit mit Wechselbelastung zumutbar ist (Urk. 9/40=25/3). Dies wird von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die von Dr. Z.___ geäusserte Ansicht und auf die Attestierung einer nur beschränkten Arbeitsfähigkeit durch den Vertrauensarzt der SWICA, Dr. med. C.___, bestritten (Urk. 1).

Dr. Z.___ attestierte im Bericht vom 4. Juli 2006 eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit, erachtete jedoch nach einer Sanierung der Hüfte eine halbtägige Berufstätigkeit in einer angepassten Tätigkeit für möglich (Urk. 9/7/4). Dass er die Beschwerdeführerin vor der Sanierung der Hüfte in jeglicher Tätigkeit für 100 % arbeitsunfähig erachtete, bestätigte er in einem Schreiben vom 19. Januar 2007. Die Beschwerdeführerin habe massivste Beschwerden im linken Hüftgelenk, wo eine hochgradig invalidisierende Hüftarthrose bestehe. Die Versicherte klage über ständige Schmerzen beim Stehen, Gehen und Sitzen (Urk. 9/34/1). Anlässlich der Untersuchung durch Dr. B.___ am 27. März 2007 berichtete die Beschwerdeführerin über Schmerzen der Hüfte, die vor allem abends und auch nachts beim Umdrehen auftreten würden. Sitzen von einer halben Stunde sowie längeres Gehen verstärkten die Schmerzen. Nach einer halben Stunde müsse sie die Position wechseln. Sie gehe maximal eine Stunde spazieren, Gehen auf- und abwärts verstärke die Schmerzen. Sie nehme täglich ein Schmerzmittel ein, sie gehe dreimal in der Woche schwimmen und mache zu Hause Gymnastik. Dr. B.___ attestierte eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer Tätigkeit, bei der die Versicherte oft (zwischen drei und 5,25 Stunden) sitzen und oft kurze Distanzen (unter 50 m) gehen könne und daneben manchmal (zwischen 0,5 und drei Stunden) stehen oder selten längere Distanzen (über 50 m) gehen müsse, für zumutbar (Urk. 9/38/5). Dagegen hatte der beratende Arzt der SWICA ab 1. August 2006 nur eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leicht belastenden und mit vorwiegendem Sitzen verbundenen Tätigkeit (Wechselbelastung) für zumutbar erachtet (Urk. 9/32).

3.3 Von einer gänzlichen Arbeitsunfähigkeit in jeder Tätigkeit nach Ablauf der einjährigen Wartezeit ab August 2006, wie dies von Dr. Z.___ postuliert wird, ist sicher nicht auszugehen. Denn anders als Dr. Z.___ wies der behandelnde Hüftspezialist der A.___, Dr. med. D.___, am 11. Mai 2006 darauf hin, dass es sich um eine leichtgradige bis mittelschwere Coxarthrose handle. Er erwähnte zudem, dass der Leidensdruck der Beschwerdeführerin zu gering sei für eine Implantation eines Gelenks (Urk. 9/10/7). Die von Dr. Z.___ damals schon attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit erklärte sich Dr. D.___ mit der Kombination aus Schmerzen des Fusses und der Hüfte, während er selber in einem Bericht einen Monat zuvor seitens der linken Hüfte von keiner Arbeitsunfähigkeit ausgegangen war (Urk. 9/10/8). Die Beschwerdeführerin selber erklärte gegenüber der SWICA im Juni 2006, sie könne sich eine sitzende Tätigkeit vorstellen, deshalb habe sie sich zur Umschulung angemeldet. Selber erachtete sie eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % als möglich, ob zu 100 % bezweifelte sie jedoch. Es hatten sich deutliche Besserungen hinsichtlich der Hüftschmerzen gezeigt, weshalb die Beschwerdeführerin vorab noch keine Operation der Hüfte wollte (Urk. 9/9/6, 9/9/7).

Es ist bei dieser Sachlage einsichtig, dass die Beschwerdeführerin ab Sommer 2006 in einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit, die jedoch klarerweise immer wieder Wechselbelastungen in Form von Positionswechsel und von Gehen kürzerer Distanzen zulassen muss, arbeitstätig sein konnte. Da die Versicherte damals eine Operation ablehnte, obwohl die Ärzte sich von dieser eine Besserung der Beschwerden, wenn nicht sogar eine Heilung versprachen (Urk. 9/9/9, 9/10/5), andererseits die Ärzte selber - wie die Versicherte ausführte - die Operation nicht für dringend hielten (Urk. 9/9/13), muss in der Tat von einem geringen Leidensdruck ausgegangen werden, so dass das von Dr. B.___ nach einer eigenen Untersuchung und Befragung der Versicherten attestierte Ausmass einer 100%igen behinderungsangepassten Tätigkeit mit dem erwähnten Positionswechsel einleuchtend ist. Nachdem dieser - anders als Dr. C.___ - ein Facharzt der Orthopädie ist, ist auf dessen Einschätzung abzustellen.

Daran ändert im Übrigen die Tatsache nichts, dass die Versicherte am 6. Juli 2007 - und damit nach Erlass der strittigen Verfügung - in der A.___ ihre linke Hüfte mittels einer künstlichen Totalprothese sanieren liess. Es ist der Beschwerdegegnerin darin Recht zu geben, dass dies nach dem hier zu beurteilenden Zeitraum geschehen ist. Aus dem Arztbericht der A.___ über die Operation vom 6. Juli 2007 ist auf eine damals "aktuelle Progredienz" (Urk. 14/2 S. 1) der Beschwerden zu schliessen, sodass davon auszugehen ist, dass sich die gesundheitliche Situation im Vorfeld der Operation und damit nach dem Verfügungszeitpunkt in Form eines gestiegenen Leidensdruckes verschlimmert hat.

3.4

3.4.1 Nach Ablauf des am 9. August 2005 mit der Attestierung einer konstanten 100%igen Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich im Service begonnenen Wartejahres (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) ist der Anspruch auf eine Invalidenrente ab August 2006 zu prüfen, auch wenn allenfalls noch künftig Eingliederungsmassnahmen beabsichtigt sind (BGE 121 V 190; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. Juni 2005 in Sachen Z., I 10/05).

Bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades hat die IV-Stelle das Valideneinkommen der Beschwerdeführerin zwar grundsätzlich richtig mit Fr. 44'983.-- berechnet, dies gemäss den Angaben des ehemaligen Arbeitgebers der Versicherten im Bericht vom 13. Oktober 2006 und den eingereichten Lohnblättern. Es basiert auf einem Grundlohn von Fr. 3'550.-- (x 12) und einem Anteil 13. Monatslohn plus Bonus (Fr. 2'383.--; Urk. 9/22/1, 9/16/6, 9/16/7). Allerdings hatte sich der Arbeitgeber nicht ausdrücklich auf das vorliegend massgebende Jahr 2006 bezogen, die betreffenden Angaben ergeben sich aus dem Jahr 2005, so dass sich gemäss der Nominallohnanpassung der Frauenlöhne im Gastgewerbe von 2005 auf 2006 um 1,2 % (Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2006, T1.2.93) für das Jahr 2006 ein Einkommen von rund Fr. 45'523.-- ergibt.

3.4.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 11-2008 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

Die Beschwerdeführerin nahm seit der Kündigung keine eigentliche Berufstätigkeit mehr auf. Sie hatte zuvor vielfältige Arbeiten gemacht, dabei in den letzten Jahren im Gastgewerbe, wofür sie jedoch keine Ausbildung hat (Urk. 9/6/2, 9/9/7). Mithin hat sie eine Erwerbsbiografie, die unter den Begriff von verschiedenen Hilfstätigkeiten fällt. Die Berufsberatung der IV-Stelle hat demnach zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführerin mit der ärztlichen Attestierung der 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit mit der Möglichkeit zur Einnahme von Wechselpositionen Überwachungstätigkeiten, Kontrolltätigkeiten oder Verpackungstätigkeiten zumutbar seien (Urk. 9/22/1).

Gemäss der Lohnstrukturerhebung 2006 (Tabelle TA1) ist von einem monatlichen Einkommen der Beschwerdeführerin in einer einfachen Tätigkeit von Fr. 4'019.-- auszugehen (Anforderungsniveau 4), was bei einer wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2006 von 41,7 Stunden ein jährliches Einkommen von rund Fr. 50'278.-- und damit ein Einkommen ergibt, das über demjenigen liegt, das die Versicherte in hypothetischer Weise in ihrer angestammten Tätigkeit im Gastgewerbe im Gesundheitsfall verdient hätte. Selbst wenn davon ein 25%iger - und damit maximal möglicher - Abzug vorgenommen wird (vgl. BGE 126 V 75), weil die Beschwerdeführerin lohnmässig bei den verschiedenen Tätigkeiten aufgrund ihrer Beeinträchtigungen benachteiligt ist, ergibt dies ein Invalideneinkommen von Fr. 37'708.-- und diesfalls ein Invaliditätsgrad von rund 17 %. Ein Anspruch auf eine Invalidenrente nach Ablauf des Wartejahres im August 2006 besteht daher nicht. Der Anspruch auf eine Invalidenrente wurde zu Recht verneint.

4.

4.1 Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf eine Umschulung mit dem Hinweis auf den Invaliditätsgrad von nur 17 % abgewiesen (Urk. 2/1).

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der von der Rechtsprechung statuierte Invaliditätsgrad von 20 % als Voraussetzung für eine Umschulung nur einen Richtwert darstellt und die Frage der Umschulung unter verschiedenen Gesichtspunkten und schliesslich aufgrund einer Gesamtbetrachtung entschieden werden muss (Erw. 2.2).

4.2 Bis anhin war die Versicherte nicht in einem Gesundheitsberuf tätig, wozu der Beruf der Podologin, den die Versicherte gemäss ihren Angaben mit Diplomabschluss anstrebt, um danach bei einer Freundin mitwirken zu können, und der zum medizinisch-therapeutischen Berufsfeld gehört, zählt (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesamtes für Berufsbildung über die berufliche Grundbildung Podologin; Urk. 13, 9/9/2, 9/9/14). Damit ist von einer für die Versicherte grundlegend neuen Tätigkeit mit einer entsprechend aufwändigeren Ausbildung auszugehen, die für Lehrlinge drei Jahre Grundausbildung bedeutet (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung). Hinsichtlich der Verdienstmöglichkeit als Podologin ist festzuhalten, dass sich die Berufsberatung dazu zwar nicht geäussert hat. In einem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. Mai 2001 über die Erwerbsmöglichkeiten einer angestellten Podologin wurde eine Stellungnahme des Berufsverbandes vom 26. November 1998 zitiert, in der von einem Einkommen von kaum mehr als Fr. 3'500.-- pro Monat (x 13) die Rede war (Urteil in Sachen W., I 575/00). Unter der Berücksichtigung des Nominallohnindex von Frauen im Gesundheitsbereich zwischen 1998 und 2006 von 104,4 und 117,0 Punkten (bei einem Index 1993=100) könnte somit im Jahr 2006 von einem Lohn von Fr. 50'991.-- ausgegangen werden, der in etwa dem oben ermittelten Lohn als Hilfskraft entspricht. Dieser Lohn entspräche jedoch einer vollen Berufstätigkeit ohne Einschränkung. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auch bei diesem Beruf Positionswechsel einnehmen müsste und nicht nur rein sitzend arbeiten könnte, so dass sich wohl auch hier ein entsprechender Abzug wie bei der Hilfsarbeit aufdrängen würde, so dass mit oder ohne Umschulung in etwa vom gleichen Invalideneinkommen auszugehen wäre. Die Beschwerdegegnerin hat auch den Anspruch auf Umschulung im Resultat zu Recht verneint.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis IVG), die Kosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen. Sie sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, jedoch infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht
  

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

• Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

• Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).