IV.2007.00615

IV.2007.00615

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretär Brügger

Urteil vom 20. August 2008

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow

Dell'Olivo Frey & Pribnow

Stadtturmstrasse 10, Postfach 1644, 5401 Baden

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1956, arbeitete vom 1. März 2001 bis zum 15. Dezember 2003 für rund zwei Stunden pro Tag als Raumpflegerin bei der B.___ AG (Urk. 12/23) sowie vom 1. November 2001 bis zum 31. März 2004 für zwei Stunden pro Woche als Hauswartin bei der C.___ AG (Urk. 12/27). Wegen Arthrose, einer Operation am linken Fuss sowie Rückenschmerzen meldete sie sich am 17. März 2005 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 12/17). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte die Arbeitgeberberichte der B.___ AG vom 31. Mai 2005 (Urk. 12/23) und der C.___ AG vom 6. Juni 2005 (Urk. 12/27) sowie die Arztberichte von Dr. med. D.___, Praktischer Arzt, vom 24. März 2005 (Urk. 12/19) und der Klinik E.___ vom 27. Mai 2005 (Urk. 12/26) ein. Am 9. Juni 2005 teilte die IV-Stelle A.___ mit, die Abklärungen hätten ergeben, dass sie erst seit August 2004 in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Da somit die Wartezeit noch nicht abgelaufen sei, seien die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Sobald das Wartejahr abgelaufen sei, würden diese jedoch geprüft (Urk. 12/28). In der Folge holte die IV-Stelle die weiteren Arztberichte der Klinik E.___ vom 22. August 2005 (Urk. 12/29) und vom 30. Dezember 2005 (Urk. 12/33) ein. Am 30. November 2005 verliess die Versicherte die Schweiz und kehrte in ihr Heimatland F.___ zurück (Urk. 12/32). Mit Verfügung vom 17. Februar 2006 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mangels rentenbegründender Invalidität ab (Urk. 12/36). Am 10. März 2006 (Urk. 12/37) beziehungsweise 4. Mai 2006 (Urk. 12/41) liess A.___ unter Beilage eines Arztzeugnisses aus F.___ vom 2. Mai 2006 (Urk. 12/40) gegen diese Verfügung Einsprache erheben, welche die IV-Stelle mit Entscheid vom 9. März 2007 (Urk. 2) abwies.

2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess A.___ durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow, Baden, am 26. April 2007 unter Beilage eines weiteren Arztberichtes von G.___ vom 12. März 2007 (Urk. 3) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

"Der Einspracheentscheid vom 9.3.2007 sei aufzuheben, und es sei der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab September 2005 eine ganze Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung zuzusprechen.

Eventualiter: Der Einspracheentscheid vom 9.3.2007 sei aufzuheben, und es sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Vornahme weiterer Abklärungen über die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2007 ersuchte die IV-Stelle um Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Am 5. Juli 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 13).

3. Mit Verfügung vom 8. August 2007 wurde der Beschwerdeführerin Frist angesetzt, um sich zur örtlichen Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zu äussern (Urk. 14). Dieser Aufforderung kam diese mit Eingabe vom 14. August 2007 nach (Urk. 16). Am 8. Oktober 2007 (Urk. 17) reichte sie ausserdem den Bericht der H.___, (F.___), vom 23. Juli 2007 (Urk. 18) zu den Akten.

4. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sind in Abweichung von den Artikeln 52 und 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Verfügungen der kantonalen IV-Stellen direkt vor dem Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar.

1.2 Die vom hiesigen Gericht in der Verfügung vom 8. August 2007 (Urk. 14) zitierte Fassung von Art. 69 Abs. 2 Satz 1 IVG, wonach über Beschwerden von Personen im Ausland in Abweichung von Artikel 58 Abs. 2 ATSG das Bundesverwaltungsgericht entscheidet, befindet sich zwar in der von der Bundeskanzlei im Jahr 2007 herausgegebenen amtlichen Ausgabe des IVG, hat in dieser Form indessen gar nie Gültigkeit erlangt. Vielmehr ist seit dem 1. Januar 2007 die Fassung gemäss Ziff. IV 2 der Änderung vom 16. Dezember 2005 in Kraft, welche nunmehr die ausschliessliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts am Ort der IV-Stelle bei Verfügungen von kantonalen IV-Stellen vorsieht. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich für die vorliegende Beschwerde, welche sich gegen einen Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich richtet, ist damit gegeben.

2.

2.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des IVG vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des ATSG sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil der angefochtene Einspracheentscheid am 9. März 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind

2.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

2.3 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

2.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

3.

3.1 Dr. D.___ liess am 24. März 2005 (Urk. 12/19/5) ausführen, die Beschwerdeführerin sei lediglich nach ihrem Aufenthalt in der Klinik E.___ im Herbst 2004 zur Wundkontrolle und Fadenentfernung in seiner Praxis gewesen. Eine weitergehende Behandlung habe bei ihm nicht stattgefunden und er verfüge auch über keinen ausführlichen Bericht über die Behandlung in der Klinik E.___.

3.2

3.2.1 Gemäss dem Arztbericht der Klinik E.___ vom 27. Mai 2005 (Urk. 12/26) leidet die Beschwerdeführerin unter einem Status nach Double-Arthrodese links mit Spongiosa vom linken Tibiakopf am 1. September 2004 bei einer posttraumatischen Subtalar- und Chopart-Arthrose links. Als Mitarbeiterin in einer Schokoladenfabrik sei die Beschwerdeführerin vom 31. August 2004 bis zum 15. Juli 2005 zu 100 % arbeitsunfähig. Aktuell liege noch kein definitiver Zustand vor. Es werde bis ein Jahr postoperativ ein weiterer Beschwerderückgang erwartet. Einen Beruf in stehender und gehender Tätigkeit werde die Beschwerdeführerin nicht mehr ausüben können. In einer sitzenden Tätigkeit sollte sie aber in wenigen Monaten wieder eine 50%ige Tätigkeit aufnehmen können; in diesem Bereich sei gar eine Steigerung auf 100 % zu erwarten.

3.2.2 Am 22. August 2005 (Urk. 12/29) führten die Ärzte der Klinik E.___ aus, die Beschwerdeführerin klage weiterhin über Schmerzen und Schwellung insbesondere im Bereich des linken Fusses und auch über Schmerzen im Bereich der Spongiosaentnahmestelle Tibia linksseitig. Nach längeren Gehstrecken komme es zu einer starken Schwellung und zu starken Schmerzen. Ausserdem klage die Beschwerdeführerin über Schmerzen im Bereich des OSG linksseitig und im Bereich der Ferse. Man habe die Beschwerdeführerin die Osteosynthesematerialentfernung angeboten, was diese jedoch derzeit nicht möchte. Vielmehr bestehe sie auf weiterführende Physiotherapie und lehne auch die Überweisung an einen Schmerzspezialisten vehement ab. In der angestammten Tätigkeit wurde der Beschwerdeführerin weiterhin eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert; über die Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit enthält dieser Bericht keine Angaben.

3.2.3 Schliesslich gaben die Ärzte der Klinik E.___ am 30. Dezember 2005 (Urk. 12/33) an, es habe seit dem 7. Juli 2005 keine Konsultation mehr stattgefunden, weshalb der Verlauf nicht beurteilt werden könne. Insgesamt werde daran festgehalten, dass die Beschwerdeführerin bei den stark belastungsabhängigen Schmerzen in einem mehrheitlich stehenden Beruf nicht mehr arbeitsfähig sei, in einer sitzenden Tätigkeit aber eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % bestehe und mit dem Erreichen einer 100%igen Arbeitsfähigkeit zu rechnen sei.

3.3 Dr. med. I.___ vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der Beschwerdegegnerin führte am 7. März 2007 zur Einsprache der Beschwerdeführerin (Urk. 12/42/2) aus, es würden keine neuen medizinischen Erkenntnisse erbracht, weshalb es sich erübrige, die aktuelle Situation neu zu evaluieren. Aus den Berichten der Klinik E.___ gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin als Raumpflegerin seit August 2004 zu 100 % arbeitsunfähig sei, jedoch in einer behinderungsangepassten sitzenden Tätigkeit seit August 2004 eine 50%ige und seit September 2005 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe. Von dieser Arbeitsfähigkeit sei bei der Festlegung des Invaliditätsgrades auszugehen.

4.

4.1 Die Ärzte der Klinik E.___ sahen die Beschwerdeführerin letztmals am 7. Juli 2005. Zu diesem Zeitpunkt attestierten sie ihr eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %, gingen aber davon aus, dass die Beschwerdeführerin voraussichtlich im September 2005 eine sitzende Erwerbstätigkeit zumindest zu 50 % mit einer möglichen Steigerung auf 100 % sollte aufnehmen können. Ob diese Prognose eingetroffen ist, konnten die Ärzte der Klinik E.___ mangels weiterer Konsultationen der Beschwerdeführerin nicht überprüfen. Angesichts der Tatsache, dass ausser den Problemen am linken Fuss keine invalidisierenden Gesundheitseinschränkungen ausgewiesen sind, spricht grundsätzlich zwar nichts dagegen, dass die Beschwerdeführerin eine sitzende Tätigkeit ausüben kann. Die Berichte der Klinik E.___ genügen indessen nicht, um diese Annahme treffen zu können, basieren sie doch auf der Hypothese eines üblichen Heilungsverlaufs. Wie dieser bei der Beschwerdeführerin konkret ausgesehen hat, konnten die Ärzte der Klinik E.___ indessen gar nicht beurteilen, da die Beschwerdeführerin die Klinik nicht mehr aufsuchte. Tatsächlich weisen die von der Beschwerdeführerin eingereichten Arztzeugnisse aus F.___ darauf hin, dass weiterhin erhebliche Probleme mit dem linken Fuss bestehen. Indessen enthalten diese keine genügende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit, insbesondere in einer behinderungsangepassten sitzenden Tätigkeit, und es ist auch nicht klar, inwiefern die Ärzte in F.___ eigene Untersuchungen vorgenommen oder ob sie primär auf die Selbsteinschätzung der Beschwerdeführerin abgestellt haben. Bei den die Beschwerdeführerin bis zu ihrer Ausreise aus der Schweiz behandelnden Ärzten Dr. med. J.___ und med. pract. K.___ hat die Beschwerdegegnerin keine Berichte eingeholt (vgl. Urk. 12/32).

4.2 Die Beschwerdegegnerin wird damit zusätzliche medizinische Abklärungen über die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin - insbesondere in einer sitzenden Tätigkeit - und deren Verlauf seit Sommer 2005 vorzunehmen haben. Nachdem die Beschwerdeführerin die von der Klinik E.___ vorgeschlagene Behandlungsmassnahmen (Osteosynthesematerialentfernung, Überweisung in ein Schmerzzentrum) abgelehnt hat, wird auch die Frage zu prüfen sein, ob die Beschwerdeführerin sich nach dem 7. Juli 2005 in angemessener Weise hat medizinisch behandeln lassen und damit ihrer Schadenminderungspflicht gegenüber der Invalidenversicherung in genügendem Mass nachgekommen ist. Nach Einholung dieser zusätzlichen medizinischen Berichte wird die Beschwerdegegnerin über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin anhand eines korrekt vorgenommenen Einkommensvergleichs neu zu verfügen haben. In diesem Sinne ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

5.

5.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG (in der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festgelegt.

5.2 Die Gerichtskosten sind auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) angemessen.

Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sind damit gegenstandslos geworden.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. März 2007 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage des Doppels von Urk. 16 und je einer Kopie der Urk. 17-18
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).