IV.2007.00453

IV.2007.00453

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani

Gerichtssekret?r Paradiso

Urteil vom 19. Dezember 2008

in Sachen

X.___

?

Beschwerdef?hrer

vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker

c/o Frick Hofer Hunziker, Haus zum Raben

Hechtplatz/Schiffl?nde 5, Postfach 624, 8024 Z?rich 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle

R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1???? Der 1958 geborene X.___ leidet seit November 2001 an R?ckenbeschwerden. Am 30. Juli 2003 unterzog er sich in der Universit?tsklinik A.___ einer chirurgischen Dekompression L4/L5 links (Attest des Dr. med. G.___, Facharzt f?r orthop?dische Chirurgie, spez. Wirbels?ulenchirurgie, vom 17. Juni 2005, Urk. 8/83 S. 1). Nach einer T?tigkeit im Gastgewerbe von 1988 bis 1998 (Urk. 8/25) hatte sich der Versicherte zum Bauarbeiter anlernen lassen. Ab 1. Juli 2000 arbeitete er bei der Y.___, welche ihm aus gesundheitlichen Gr?nden auf den 1. Juni 2004 k?ndigte, wobei der 27. September 2002 sein letzter Arbeitstag gewesen war (Urk. 8/6, Urk. 8/25 S. 1).

???????? Am 1. April 2003 (Urk. 8/1) meldete sich der Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an und ersuchte um Berufsberatung, Umschulung auf eine neue T?tigkeit, Arbeitsvermittlung und Ausrichtung einer Rente. Die IV-Stelle wies mit Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2004 (Urk. 8/50) das Begehren um berufliche Massnahmen ab. Mit Urteil vom 30. M?rz 2005 (Urk. 8/69) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich die dagegen erhobene Beschwerde (Urk. 8/59 S. 3 ff.) in dem Sinne gut, dass es die Sache zwecks erg?nzender medizinischer Abkl?rung und neuem Beschluss ?ber berufliche Eingliederungsmassnahmen an die Beschwerdegegnerin zur?ckwies.

1.2???? Mit Verf?gung vom 24. M?rz 2005 (Urk. 8/68) hatte die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. September 2003 eine Viertelsrente nach Massgabe eines Invalidit?tsgrades von 42 % zugesprochen. Dagegen erhob dieser, vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker, Einsprache und verlangte die Zusprechung einer ganzen Rente, eventualiter einer Dreiviertelsrente und subeventualiter einer halben Rente (Urk. 8/72). In teilweiser Gutheissung der Einsprache und im Nachgang zum Urteil des hiesigen Gerichts vom 30. M?rz 2005 (Urk. 8/69) beschloss die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 30. Mai 2005 (Urk. 8/81), eine unabh?ngige medizinische Beurteilung zwecks Bestimmung der Restarbeitsf?higkeit des Versicherten anzuordnen und sie liess den Versicherten durch das Z.___ (nachfolgend: Z.___) begutachten (vgl. Z.___-Gutachten vom 11. April 2006; Urk. 8/98).

???????? Mit Vorbescheid vom 5. Juli 2006 (Urk. 8/107) stellte die IV-Stelle dem Versicherten aufgrund eines Invalidit?tsgrades von 66 % ab 30. September 2003 eine halbe und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente in Aussicht. Nachdem sich der Versicherte (Urk. 8/108, Urk. 8/113) gegen den Vorbescheid gewandt und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente verlangt hatte, best?tigte die IV-Stelle mit Verf?gungen vom 22. Februar 2007 (Urk. 2/1-2) die im Vorbescheid in Aussicht gestellten Renten.

2.?????? Dagegen erhob X.___, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker (Urk. 3), mit Eingabe vom 22. M?rz 2007 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, aufgrund eines Invalidit?tsgrades von 75 % sei ihm ab 1. September 2003 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. In der Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2007 (Urk. 7) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 11. Juli 2007 (Urk. 11) reichte der Beschwerdef?hrer den Bericht von Dr. D.___ vom 9. Juli 2007 (Urk. 12) ein. Da die Beschwerdegegnerin binnen Frist keine Stellungnahme einreichte (Urk. 13), wurde der Schriftenwechsel am 11. September 2007 (Urk. 15) geschlossen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.

1.1???? Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung ?ber die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz ?ber die Schaffung und die ?nderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtenen Verf?gungen am 22. Februar 2007 ergingen, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2???? Invalidit?t ist die voraussichtlich bleibende oder l?ngere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidit?t kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunf?higkeit ist der durch Beeintr?chtigung der k?rperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsm?glichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

1.3???? Gem?ss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 g?ltig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In H?rtef?llen besteht gem?ss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invalidit?tsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.

???????? Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invalidit?tsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invalidit?tsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invalidit?tsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invalidit?tsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

1.4???? Bei erwerbst?tigen Versicherten ist der Invalidit?tsgrad gem?ss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidit?t und nach Durchf?hrung der medizinischen Behandlung und allf?lliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare T?tigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen k?nnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen k?nnte, wenn sie nicht invalid geworden w?re (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernm?ssig m?glichst genau ermittelt und einander gegen?bergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidit?tsgrad bestimmen l?sst (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.?????? Die IV-Stelle stellte sich auf den Standpunkt, ihre Abkl?rungen h?tten ergeben, dass dem Beschwerdef?hrer aus medizinischer Sicht eine behinderungsangepasste T?tigkeit zu 70 % zumutbar sei. Angesichts des Alters des Beschwerdef?hrers, seiner Multimorbidit?t, seiner beruflichen Desintegration seit ?ber 4 Jahren und der Aufgabe jeglicher T?tigkeit im Gastgewerbe seit ?ber 8 Jahren k?nne nicht von den durchschnittlichen Erwerbsaussichten im Gastgewerbe ausgegangen werden, daher erscheine ein "Malusabzug" von 25 % als angemessen (Urk. 2/2 S. 3). Zum Einwand des Beschwerdef?hrers, es sei mindestens von einer 60%igen Arbeitsunf?higkeit auszugehen, f?hrte die IV-Stelle aus, nach nochmaliger eingehender Aktenpr?fung sei sie zum Schluss gekommen, dass eine 70%ige Arbeitsf?higkeit in behinderungsangepasster T?tigkeit zumutbar sei. Zum Einwand, das Valideneinkommen sei auf Fr. 63'060.-- zu korrigieren, hielt sie fest, eine Hochrechnung auf den aktuellen Zeitpunkt h?tte nicht nur beim Valideneinkommen sondern auch beim Invalideneinkommen zu erfolgen, sodass sich insgesamt am Invalidit?tsgrad nichts ?ndern w?rde.

???????? Dagegen wird seitens des Beschwerdef?hrers zusammengefasst vorgebracht, aufgrund der Aktenlage stehe fest, dass er seit 1. September 2003 in einer leidensangepassten, leichten bis mittelschweren T?tigkeit h?chstens zu 50 % arbeitsf?hig sei (Urk. 1 S. 6). Im Z.___-Gutachten seien die starken beeintr?chtigenden Nebenwirkungen der starken schmerzstillenden Medikamente auf die Resterwerbsf?higkeit (richtig: Restarbeitsf?higkeit) nicht gen?gend gew?rdigt worden (Urk. 1 S. 3). Das im Vorbescheid (richtig: Verf?gung; vgl. Urk. 2/2 S. 3) eingesetzte Valideneinkommen von Fr. 61'945.-- habe sich auf den Zeitpunkt der ersten angefochtenen Verf?gung vom 15. Oktober 2004 bezogen, daher sei das Valideneinkommen mit Bezug auf den Zeitpunkt des neuen Entscheids um 1,8 % teuerungsbedingt auf Fr. 63'060.-- zu berichtigen (Urk. 1 S. 4). Somit betrage der Invalidit?tsgrad bei einem Leidensabzug von 25 % 75,78 %.

3.?????? Nach einem Verhebeereignis am 28. November 2001 traten beim Beschwerdef?hrer lumbale Schmerzen ausstrahlend in den linken Oberschenkel auf. Dr. med. D.___, Facharzt f?r Allgemeinmedizin, diagnostizierte ein sensomotorisches lumboradikul?res Ausfallsyndrom L5 links, eine mediolaterale Diskushernie L4/5 links, eine mediale Diskushernie L5/S1 und eine Fehlform und Fehlhaltung der Wirbels?ule (vgl. Bericht vom 30. April 2003; Urk. 8/3 S. 1) und attestierte dem Beschwerdef?hrer ab 30. September 2002 bis auf Weiteres eine 100%ige Arbeitsunf?higkeit. Da die konservative Therapie keinen Erfolg zeigte (Urk. 8/11 S. 5), wurde am 30. Juli 2003 in der Universit?tsklinik A.___ (nachfolgend: Klinik A.___) eine linksseitige Dekompression L4/5 vorgenommen. Postoperativ habe der Beschwerdef?hrer eine Schmerzfreiheit von zwei Monaten gehabt, jedoch sei es nach einem 50%igen Arbeitsversuch am 1. Oktober 2003 zu einem Schmerzrezidiv mit Ausstrahlungen bis in die linke Grosszehe gekommen (vgl. Verlaufsbericht der Klinik A.___ vom 29. Juni 2004; Urk. 8/24 S. 6). Vom 2. bis 30. M?rz 2004 war der Beschwerdef?hrer in der Klinik A.___ hospitalisiert, wobei die behandelnden ?rzte in ihrem Bericht vom 30. M?rz 2004 (Urk. 8/23) ein chronisches, lumboradikul?res und linksseitiges Reizsyndrom L5 bei Status nach linksseitiger Dekompression L4/5, bei einer muskul?ren Dysbalance, bei einer Fehlstatik der Wirbels?ule, bei kleiner mediolateraler Hernie auf der linken Seite mit einem kleinen linksseitigen Sequester im Recessus lateralis L5, eine flache links ausladende Protrusion L5/S1 mit einem kleinen Anulusriss, eine leichte epidurale Lipomatose und ein beidseits m?ssig eingeengtes Foramen L5/S1 diagnostizierten. Die Physiotherapie habe die Schmerzen nicht zu beseitigen vermocht. Bis 14. April 2004 sei der Beschwerdef?hrer zu 100 % arbeitsunf?hig gewesen, danach habe eine 50%ige, graduell zu steigernde Arbeitsf?higkeit bestanden.

???????? Wegen der persistierenden Schmerzen wurde der Beschwerdef?hrer im B.___, Institut f?r An?sthesiologie (nachfolgend: B.___), von Prof. Dr. med. C.___, Facharzt f?r Schmerztherapie, behandelt. Dieser hielt in seinem Bericht vom 2. September 2004 (Urk. 8/32 S. 5 f.) fest, laut Angaben des Beschwerdef?hrers strahlten die Schmerzen in den linken Oberschenkel bis zum Fuss aus und seien immer vorhanden, jedoch mit unterschiedlicher Intensit?t. Mit potenten Opioiden h?tten sie g?nzlich beseitigt werden k?nnen. Das MRI vom 22. M?rz 2004 zeige eine kleine mediane Diskushernie, jedoch ohne Kontakt zu neuralen Strukturen und auch die neurophysiologische Untersuchung vom 5. M?rz 2004 habe keinen Hinweis f?r eine Radikulopathie L5 ergeben. F?r schwere k?rperliche Arbeiten erachtete Prof. C.___ den Beschwerdef?hrer als zu 100 % arbeitsunf?hig, w?hrend er ihm f?r eine behinderungsangepasste wechselbelastende T?tigkeit eine schmerzbedingte Einschr?nkung von 30 % attestierte (Urk. 8/32 S. 6). Im Bericht vom 18. August 2005 (Urk. 8/88) konstatierte Prof. C.___, dass die konservativen Therapien nur kurzfristig gewirkt und wegen der Nebenwirkungen h?tten abgesetzt werden m?ssen. F?r schwere k?rperliche Arbeit best?tigte er eine 100%ige Arbeitsunf?higkeit. Hinsichtlich? einer behinderungsangepassten, wechselbelastenden T?tigkeit kam er auf seine Beurteilung vom 2. September 2004 zur?ck und hielt fest, er w?rde diese aktuell auf 50 % einsch?tzen. Denn es sei zu beachten, dass die starke Schmerzmedikation oft mit unerw?nschten Nebenwirkungen wie M?digkeit einhergehe und dadurch die Arbeitsf?higkeit weiter einschr?nke.

???????? Im Rahmen des von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebenen interdisziplin?ren medizinischen Gutachtens des Z.___ vom 11. April 2006 (Urk. 8/98) wurde der Beschwerdef?hrer am 23. Februar und 2. M?rz 2006 internistisch, rheumatologisch und psychiatrisch beurteilt (Urk. 8/98 S. 1). Die Gutachter diagnostizierten mit Einfluss auf die Arbeitsf?higkeit ein chronifiziertes, lumbospondylogenes Schmerzsyndrom bei Status nach Diskusherniendekompression L4/5 am 30. Juli 2003 (Urk. 8/98 S. 19). Sowohl aus internistischer als auch aus psychiatrischer Sicht bestehe keine Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit (Urk. 8/98 S. 21, 22). Aus rheumatologischer Sicht bestehe f?r die angestammte, schwere Arbeit im Tief- und Strassenbau aufgrund der durchgef?hrten Diskushernienoperation im Juli 2003 eine 100%ige Arbeitsunf?higkeit. F?r eine leichte bis mittelschwere T?tigkeit, wie sie der Beschwerdef?hrer im Gastronomiebereich als K?chenhilfe absolviert habe, sei eine Arbeitsf?higkeit von mindestens 50 % zumutbar (Urk. 8/98 S. 22). Im Konsensualbericht hielten die Gutachter fest, in der angestammten T?tigkeit im Tief- und Strassenbau bestehe seit der Diskushernienoperation am 30. Juli 2003 eine dauerhafte, 100%ige Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit. In einer angepassten, k?rperlich leichten bis mittelschweren T?tigkeit sei seit der Operation aufgrund der rheumatologischen Problematik eine 50%ige Arbeitsf?higkeit zumutbar (Urk. 8/98 S. 22-23). Aus medizinischen Gr?nden sei eine berufliche Umstellung nicht notwendig, da der Beschwerdef?hrer bis 1998 bereits im Gastronomiegewerbe t?tig gewesen sei. In diesem Berufsbereich z.B. als Hilfskoch sei eine 50%ige Arbeitsf?higkeit zumutbar (Urk. 8/98 S. 23).

4.

4.1???? Es steht fest, dass der Beschwerdef?hrer in der angestammten T?tigkeit als Strassen- und Tiefbauarbeiter aufgrund seines R?ckenleidens seit dem 30. September 2002 zu 100 % arbeitsunf?hig ist (Urk. 8/88 S. 1, Urk. 8/98 S. 22-23, Urk. 8/114 S. 2-3). Streitig ist, ob der Beschwerdef?hrer in einer leidensangepassten T?tigkeit zu 50 oder zu 70 % arbeitsf?hig ist. Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, das Z.___-Gutachten gehe von einer behinderungsangepassten Restarbeitsf?higkeit von mindestens 50 % aus. In Anbetracht dessen, dass laut Gutachten keine psychiatrische St?rung vorhanden sei und ausdr?cklich mehrmals Inkonsistenzen im Verhalten, in den subjektiven Beschreibungen respektive ein Kontrast zwischen Befund und Befinden geschildert werde, und die Beschwerden laut dem rheumatologischen Gutachter nicht glaubhaft seien, sei eine geringere Restarbeitsf?higkeit nicht nachvollziehbar (Urk. 2/2 S. 4).

4.2

4.2.1?? Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, das Z.___-Gutachten gehe in einer leidensangepassten T?tigkeit von einer Restarbeitsf?higkeit von *mindestens * 50 % aus, kann ihr nicht gefolgt werden. Wohl sprach sich der beigezogene Experte Dr. E.___ im Bericht ?ber die rheumatologischen Untersuchungsbefunde vom 2. M?rz 2006 (Urk. 8/98 S. 25-27) f?r eine mindestens 50%ige Arbeitsf?higkeit aus, bezog jedoch diese Bemessung ausschliesslich auf die fr?here T?tigkeit des Beschwerdef?hrers als K?chenhilfe/Hilfskoch. Demgegen?ber lautete die konsensuale und einheitliche Einsch?tzung aller Teilgutachter, auf die abzustellen ist (Urteile des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 27. M?rz 2006, I 718/04, Erw. 4.2 in fine und in Sachen G. vom 2. November 2005, I 52/05, Erw. 3.1 in fine), in einer angepassten, k?rperlich leichten bis mittelschweren T?tigkeit sei seit der Operation eine 50%ige Arbeitsf?higkeit zumutbar (Urk. 8/98 S. 22-23). Somit l?sst das Z.___-Gutachten keinen Spielraum, um die bescheinigte Arbeitsf?higkeit zu erh?hen, wie dies Dr. med. F.___ vom Regionalen ?rztlichen Dienst der IV-Stelle im Feststellungsblatt vom 3. Oktober 2006 in der Eintragung vom 8. Mai 2006 (Urk. 8/114 S. 3) getan hat, ohne je den Beschwerdef?hrer untersucht zu haben. Denn das Gutachten des Z.___ vom 11. April 2006 beruht auf sorgf?ltigen und eingehenden fachspezifischen klinischen Untersuchungen sowie auf aktualisierten bildgebenden Aufnahmen der Lendenwirbels?ule (Urk. 8/98 S. 14), es nimmt Bezug auf die medizinischen Vorakten und es ber?cksichtigt die geklagten Beschwerden, weshalb es die Anforderungen erf?llt, welche die Rechtsprechung hinsichtlich Schl?ssigkeit und Beweiskraft eines ?rztlichen Gutachtens verlangt (BGE 125 V 352 Erw. 3a und b). Dies gilt insbesondere auch f?r die interdisziplin?r abgest?tzte Bemessung der Arbeitsf?higkeit, zumal diese mit derjenigen von Prof. C.___ vom 18. August 2005 (Urk. 8/88), mit der er seine fr?here Bemessung revidiert hatte, ?bereinstimmt.

4.3???? Aufgrund des Gesagten ist f?r eine leidensangepasste T?tigkeit von einer Arbeitsf?higkeit von 50 % auszugehen. Ob durch die Einnahme der Schmerzmedikamente die Arbeitsf?higkeit noch zus?tzlich eingeschr?nkt wird, kann aufgrund der eingereichten Arztberichte offen bleiben, was vorliegend nicht von Relevanz ist, denn die Beschwerdegegnerin hat dem durch die Vornahme des maximal m?glichen Leidensabzuges von 25 % (vgl. Erw. 5.4) zur Gen?ge Rechnung getragen.

5.

5.1???? Der Beschwerdef?hrer stellt sich auf den Standpunkt, dass das in der Verf?gung vom 22. Februar 2007 (Urk. 2/2 S. 3) eingesetzte Valideneinkommen in der H?he von Fr. 61'945.-- demjenigen entspreche, das der angefochtenen Verf?gung vom 15. Oktober 2004 (Urk. 8/37) zugrunde gelegt wurde (Urk. 8/37) und daher mit Bezug auf den Zeitpunkt des neuen Entscheids teuerungsbedingt um 1,8 % auf Fr. 63'060.-- zu erh?hen sei.

5.2???? Das Einkommen, welches die versicherte Person ohne Invalidit?t erzielen k?nnte (Valideneinkommen), ist in der Regel anhand des zuletzt effektiv verdienten Einkommens zu bestimmen. Dementsprechend hat die Beschwerdegegnerin gest?tzt auf den Arbeitgeberbericht vom 14. Mai 2003 (Urk. 8/6) f?r das Jahr 2002 ein Valideneinkommen von Fr. 61'945.-- angenommen (Urk. 2/2). Dies wird vom Beschwerdef?hrer denn auch nicht beanstandet. Allerdings muss dieses hochgerechnet werden auf das Jahr 2003, in welchem der Rentenanspruch entstand, es ergibt sich ein massgebliches Valideneinkommen von Fr. 62'746.-- (Nominal- und Reallohnindex der M?nner: 2002: 1933 Punkte, 2003: 1958 Punkte; Die Volkswirtschaft 10/2008, Tabelle B10.3, S. 99).

5.3???? Zur Ermittlung des Invalideneinkommens ging die Beschwerdegegnerin davon aus, es sei dem Beschwerdef?hrer zumutbar, bei einem behinderungsbedingten 25%igen Abzug, 70 % des im Gastgewerbe f?r einfache und repetitive Arbeiten im massgeblichen Zeitpunkt erzielbaren Tabellenlohns (Medianwert M?nner) von Fr. 3'333.- zu erzielen (Urk. 8/117 S. 3). Wie dargelegt, betr?gt die zumutbare Restarbeitsf?higkeit nicht 70, sondern bloss 50 % und sie bezieht sich auf den gesamten, dem Beschwerdef?hrer offen stehenden Arbeitsmarkt. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdef?hrer bereits 1998 aus dem Gastgewerbe, in dem er lediglich Hilfsarbeiten ausgef?hrt hatte, ausgestiegen ist, um laut eigenen Angaben im Baugewerbe ein h?heres Einkommen zu erzielen (Urk. 8/98 S. 8), ist nicht einzusehen, weshalb er ausgerechnet im Gastgewerbe seine Restarbeitsf?higkeit optimal verwerten k?nnte, zumal er auch in dieser Branche auf eine einfache und repetitive T?tigkeit ohne besondere Berufskenntnisse angewiesen w?re, welche erfahrungsgem?ss vorwiegend k?rperlich belastende Arbeiten beinhaltet, die ihm ohnehin nicht zumutbar sind. Es besteht mithin kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach bei einer versicherten Person, die nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbst?tigkeit aufgenommen hat, Tabellenl?hne gem?ss den vom Bundesamt f?r Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). F?r die Invalidit?tsbemessung wird praxisgem?ss auf die standardisierten Bruttol?hne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu ber?cksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebs?bliche durchschnittliche Arbeitszeit von w?chentlich 41,7 Stunden (2002-2003; Die Volkswirtschaft 5-2008 S. 86 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

???????? Gem?ss LSE 2002 (S. 53 Tabelle TA1) belief sich das durchschnittliche Monatseinkommen der M?nner im Sektor 4 (einfache und repetitive T?tigkeiten) auf Fr. 4'557.--, was einem Jahreseinkommen von Fr. 54'684.-- (12 x 4'557.--) entspricht. Umgerechnet auf die im Jahr 2003 betriebs?bliche Arbeitszeit von 41,7 Wochenstunden und angepasst an die Nominal- und Reallohnentwicklung f?r M?nner (2002: 1933 Punkte, 2003: 1958 Punkte), ergibt sich f?r 2003 vorerst ein provisorisches Invalideneinkommen von Fr. 57'745.35.

5.4???? Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu k?rzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug tr?gt die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass auch weitere pers?nliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugeh?rigkeit, Nationalit?t oder Aufenthaltskategorie sowie Besch?ftigungsgrad Auswirkungen auf die H?he des Lohnes haben k?nnen. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte daf?r bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsf?higkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der H?he des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter W?rdigung der Umst?nde im Einzelfall gesamthaft zu sch?tzen und insgesamt auf h?chstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allf?llige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invalidit?tsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals ber?cksichtigt werden d?rfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).

????????

???????? Der Beschwerdef?hrer kann aufgrund seiner R?ckenschmerzen nur noch f?r k?rperlich leichte bis mittelschwere sowie wechselbelastende T?tigkeiten eingesetzt werden. Die Beschwerdegegnerin h?lt einen (wohl grossz?gigen) Leidensabzug von 25 % f?r angemessen, was dem maximal m?glichen Abzug entspricht. Dazu ist festzuhalten, dass das Sozialversicherungsgericht bei der ?berpr?fung des gesamten vorzunehmenden Abzuges sein Ermessen ohne triftigen Grund nicht an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen darf (BGE 126 V 75 Erw. 5b dd, Erw. 6). Dies desto weniger, wenn sich die Parteien dar?ber grunds?tzlich einig sind.

???????? Bei einem Leidensabzug von 25 % betr?gt das Invalideneinkommen Fr. 43'309.-- (57'745.35 x 0.75). Bei einer Arbeitsf?higkeit von 50 % (vgl. Erw. 4) liegt das massgebende Invalideneinkommen bei Fr. 21'654.50 (43'309.-- x 0.50). Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 62'746.-- ergibt sich eine Einkommenseinbusse von Fr. 41'091.50 und der Invalidit?tsgrad bel?uft sich auf 65,49 %, respektive auf rund 65 % (BGE 130 V 123 Erw. 3.2 am Ende). Somit ist die Beschwerde abzuweisen.

6.?????? Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabh?ngig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdef?hrer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. ??????? Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.???????? Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdef?hrer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt George Hunziker
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt f?r Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).