IV.2007.00431

IV.2007.00431

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 23. Oktober 2008

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gesetzlich vertreten durch die Eltern Y.___

diese vertreten durch Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft

Rechtsdienst Zürich, lic. iur. Brigitte Imbach

Birmensdorferstrasse 108, Postfach 9829, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.__, geboren 1997, leidet seit seiner Geburt an einer Myelomeningocele (Fehlbildung des Rückenmarks bei Spaltwirbel), welche als Geburtsgebrechen gemäss Ziff. 381 der Liste der Geburtsgebrechen im Anhang der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV Anhang) anerkannt ist. Zudem bestehen ein Status nach einer Shuntversorgung, Hakenfüsse, eine neurogene Blasen- und Darmentleerungsstörung, ein Status nach einer Klumpfussoperation rechts sowie ein allgemeiner Entwicklungsrückstand mit dissoziiertem Profil (vgl. Urk. 8/162 S. 1).

1.2 Am 24. Januar 2000 wurde der Versicherte von seiner Mutter bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen angemeldet (Urk. 8/1). In der Folge wurden dem Versicherten verschiedene Leistungen zugesprochen, so unter anderem:

•     mit Verfügung vom 1. Juli 2007 (Urk. 8/58): medizinische Massnahmen für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 381 und die ärztlich verordneten Behandlungsgeräte bis 30. Juni 2017;
  

•     mit Verfügung vom 2. Juli 2007 (Urk. 8/57): medizinische Massnahmen für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 386 und die ärztlich verordneten Behandlungsgeräte bis 30. Juni 2017;
  

•     mit Verfügung vom 29. September 2003 (Urk. 8/66): medizinische Massnahmen für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 182 und die ärztlich verordneten Behandlungsgeräte bis 31. August 2013;
  

•     mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 16. November 2005 im Verfahren Nr. IV.2004.00602 (Urk. 8/162): Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades ab 1. Juli 2004;
  

•     mit Verfügung vom 28. August 2006 (Urk. 8/190): Kostenübernahme für einen Katheter im Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen Nr. 381.
  

1.3 Am 22. August 2006 wurde der Versicherte im Kinderspital an der Hüfte operiert. Vom 31. August bis 18. September 2006 weilte er mit einem Beckenbeingips zu Hause und trat anschliessend einen Rehabilitationsaufenthalt an (vgl. Urk. 8/199, Urk. 8/186 = Urk. 8/198 = Urk. 3/4).

Mit Mitteilung vom 20. November 2006 wurden die Transportkosten vom 31. August und 18. September 2006 übernommen (Urk. 8/226).

Eine Kostengutsprache für die Miete eines Elektrobetts (vgl. Urk. 8/200) lehnte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Vorbescheid vom 28. September 2006 (Urk. 8/196) und Verfügung vom 13. Oktober 2006 (Urk. 8/203) ab. In Aufhebung der genannten Verfügung lehnte die IV-Stelle eine Kostengutsprache für die Miete des Elektrobetts mit Vorbescheid vom 28. Oktober 2006 (Urk. 8/210) und Verfügung vom 20. Februar 2006 (Urk. 8/248 = Urk. 2/1) erneut, mit gleicher Begründung, jedoch mit Zustellung an die Rechtsvertretung der Eltern des Versicherten, ab.

Die ebenfalls beantragte Übernahme von Spitex-Kosten (vgl. Urk. 8/192-193) lehnte die IV-Stelle mit Vorbescheid vom 1. November 2006 (Urk. 8/217) und Verfügung vom 19. Februar 2007 (Urk. 8/247 = Urk. 2/2) ab.

2. Gegen die Verfügungen vom 19. Februar 2007 (Urk. 2/2) und vom 20. Februar 2007 (Urk. 2/1) erhoben die Eltern des Versicherten am 16. März 2007 Beschwerde und beantragten, diese seien aufzuheben und es sei dem Versicherten Kostengutsprache für Spitexleistungen vom 31. August bis Ende September 2006 sowie für die Miete eines Elektrobetts vom 31. August bis Oktober 2006 zu gewähren (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2).

Mit Beschwerdeantwort vom 10. Mai 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Am 6. Juni 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtenen Verfügungen am 19. und 20. Februar 2007 ergingen, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2 Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen (Art. 3 Abs. 2 ATSG) notwendigen medizinischen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Art. 13 Abs. 2 IVG). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang zur Verordnung über die Geburtsgebrechen (GgV) aufgeführt.

Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV).

Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG umfassen die von der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 12 oder 13 IVG übernommenen medizinischen Eingliederungsmassnahmen die Behandlung, die vom Arzt oder von der Ärztin selbst oder auf ihre Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen wird. Beim Entscheid über die Gewährung von ärztlicher Behandlung in Anstalts- oder Hauspflege ist auf den Vorschlag des behandelnden Arztes oder der behandelnden Ärztin und auf die persönlichen Verhältnisse der versicherten Person in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen.

1.3 Die aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG) fliessende Rechtsfigur der Austauschbefugnis hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) in den invalidenversicherungsrechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) entwickelt (BGE 107 V 92 Erw. 2b mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung) und seither in ständiger Rechtsprechung in verschiedenen Sozialversicherungszweigen zur Anwendung gebracht (BGE 120 V 285 Erw. 4a, 292 Erw. 3c; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c). So kann beispielsweise die Austauschbefugnis zwar grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung zur Anwendung gelangen; sie darf dort jedoch nicht dazu führen, Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen zu ersetzen (RKUV 2000 S. 290 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c). Sie ist in der Anwendung an bestimmte Voraussetzungen gebunden. So setzt sie namentlich immer einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraus (BGE 127 V 123 Erw. 2a., mit Hinweis auf BGE 120 V 277).

In der jüngeren Rechtsprechung hat das EVG die Austauschbefugnis auch im Bereich weiterer Arten von Eingliederungsmassnahmen (Art. 8, Art. 12 ff. IVG) zur Anwendung gebracht. Die Austauschbefugnis kommt jedoch insbesondere nur zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, aber von der Funktion her austauschbare Leistungen in Frage stehen. Vorausgesetzt wird mithin neben einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch auch die funktionelle Gleichartigkeit (BGE 127 V 123 f. Erw. 2b, mit Hinweis auf vgl. BGE 120 V 280 Erw. 4).

2.

2.1 Die Spitex-Leistungen betreffend führte die Beschwerdegegnerin im Vorbescheid aus, der Versicherte benötige postoperativ während sechs Wochen einen Beckenbeingips. Die Spitex komme alle vier Stunden zu Hause vorbei, um ihn umzulagern und die Körperpflege durchzuführen. Es würden weder medizinische, noch diagnostische noch therapeutische Massnahmen durchgeführt. Für die Umlagerung und die Körperpflege brauche es kein diplomiertes Pflegepersonal (Urk. 8/217).

2.2 Dazu wies der Vater des Versicherten, der selber Facharzt für Allgemeinmedizin FMH ist, darauf hin, die Pflege zu Hause statt eines stationären Spitalaufenthalts sei für das psychische Wohl des Versicherten weitaus besser gewesen; ansonsten wäre eine Depression, die den Heilungsprozess wesentlich beeinträchtigt hätte, zu befürchten gewesen. Gemäss Verordnung des behandelnden Arztes habe der Versicherte tags und nachts alle 4 Stunden umgelagert werden müssen, dies als eine der strikten Massnahmen zur Dekubitus-Prophylaxe. Ebenso habe die Wundversorgung und Körperpflege - zumal der Beckenbeingips Katheter und Stuhlgang erschwert habe - durch entsprechend geschultes Personal gewährleistet sein müssen (Urk. 8/199 = Urk. 8/223/3-4).

In der Stellungnahme zum Vorbescheid machten die Beschwerdeführenden ferner geltend, ein Spitalaufenthalt wäre wesentlich teurer zu stehen gekommen als die häusliche Betreuung durch die Eltern und den Spitexdienst, weshalb die entsprechenden Kosten im Rahmen der Austauschbefugnis zu übernehmen seien (Urk. 8/223/1).

2.3 Zur Austauschbefugnis hielt die Beschwerdegegnerin in der hier angefochtenen Verfügung unter Hinweis auf BGE 126 V 332 fest, wie in der Krankenversicherung dürfe diese nicht dazu führen, dass Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen ersetzt würden. Das sei vorliegend der Fall: Auf die Übernahme der Spitalpflegeleistungskosten hätte Anspruch bestanden, auf die Übernahme der Spitexkosten hingegen bestehe kein Anspruch (Urk. 2/2 S. 2 oben).

2.4 In ihrer Beschwerde führten die Beschwerdeführenden mit Hinweis auf BGE 127 V 121 Erw. 2 und BGE 120 V 277 aus, die Beschränkung auf Pflichtleistungen betreffe die Krankenversicherung; im Bereich der Invalidenversicherung hingegen sei lediglich vorausgesetzt, dass ein substitutionsfähiger gesetzlicher Leistungsanspruch bestehe (Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 12a-c).

2.5 In der Beschwerdeantwort stellte sich die Beschwerdegegnerin schliesslich auf den Standpunkt, es habe keine medizinische Notwendigkeit bestanden, den Versicherten postoperativ im Spital zu belassen, seinem Vater sei es als Arzt zumutbar, die Katheterisierung und die Körperpflege ohne zusätzliches Pflegepersonal zu bewältigen, und dem Mehraufwand sei bereits mit der Hilflosenentschädigung mittleren Grades Rechnung getragen worden (Urk. 7 S. 2).

2.6 Das Elektrobett betreffend führte die Beschwerdegegnerin aus, die Mietkosten würden nur übernommen, wenn das Elektrobett für das zu Bett Gehen und Aufstehen erforderlich sei; dauernd Bettlägerige seien vom Anspruch ausgeschlossen. Ausserdem sei auch aufgrund der kurzen Mietzeit von 20 Tagen keine Kostengutsprache möglich (Urk. 8/196; Urk. 8/203; Urk. 8/210, Urk. 2/1).

2.7 Dazu wandten die Beschwerdeführenden ein, das Elektrobett sei ärztlich verordnet worden. Der Versicherte wiege rund 30 kg und der Beckenbeingips weitere rund 15 kg; ohne höhenverstellbares Bett hätte gar nicht umgelagert werden können. Ferner sei die Positionsänderung der Beine und des Oberkörpers ein erster Schritt der Mobilisation und Rehabilitation gewesen (Urk. 8/201 S. 1).

Beschwerdeweise wiesen sie ferner darauf hin, dass auch bei einem Spitalaufenthalt ein Elektrobett zum Einsatz gekommen wäre (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 12c-d).

3.

3.1 Dr. med. Z.___, Leitender Arzt Orthopädie, Kinderspital M.___, teilte der Beschwerdegegnerin am 9. August 2006 mit, für den 22. August 2006 sei eine Becken- und Femurosteotomie beidseits geplant. Postoperativ brauche der Versicherte während 6 Wochen einen Beckenbeingips. Es sei geplant, ihn zirka eine Woche nach der Operation im Beckenbeingips nach Hause zu verlegen. Dort wäre die Mutter während 5 Wochen auf Unterstützung durch eine Spitex angewiesen. Sollte dies nicht möglich sein, müsste der Versicherte während der ganzen Zeit im Kinderspital hospitalisiert bleiben (Urk. 8/186 = Urk. 8/198 = Urk. 3/4).

3.2 Am 31. August 2006 erfolgte die von Dr. Z.___ veranlasste Spitex-Abklärung (Urk. 8/192). Darin wurde festgehalten, der Versicherte habe nach erfolgter Operation einen Gips um Hüften und Oberschenkel und dürfe nur liegen. Er brauche überall Hilfe und könne nur zu dritt gedreht werden. Im Spital sei er sehr unglücklich gewesen; er habe seine Familie mit den vier Geschwistern sehr vermisst (Urk. 8/192/3 Ziff. 2). Das Umlagern (auf den Rücken oder den Bauch) erfolge jeweils um 8, 12, 16, 20, 23 und 4 Uhr mit drei Personen (Urk. 8/192/4).

4.

4.1 Ausgangspunkt für die Beurteilung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin ist der Umstand, dass dem Versicherten wegen verschiedener Geburtsgebrechen die für deren Behandlung erforderlichen Massnahmen und ärztlich verordneten Behandlungsgeräte zugesprochen wurden.

Dass die Hüftoperation vom 22. August 2006 von diesen Kostengutsprachen nicht erfasst wäre, wurde auch von der Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht. Diese hat im Gegenteil in der einen der hier angefochtenen Verfügungen ausdrücklich festgehalten, dass ein Anspruch auf Kostenübernahme für die Spitalpflegeleistungskosten bestehe (Urk. 2/2 S. 2 oben).

4.2 Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Kosten übernommen hätte, die entstanden wären, wenn der Versicherte die Zeit bis zum Rehabilitationsaufenthalt statt zu Hause im Spital verbracht hätte.

Dazu kontrastiert das in der Beschwerdeantwort erstmals vorgebrachte Argument, es habe gar keine medizinische Notwendigkeit für einen postoperativen Spitalaufenthalt bestanden (Urk. 7 S. 2). Diese Behauptung der Beschwerdegegnerin steht aber in klarem Widerspruch zu den Ausführungen von Dr. Z.___, welcher explizit festgehalten hatte, die Alternative zur Pflege zu Hause wäre, dass der Versicherte hospitalisiert bleiben müsste (vgl. Urk. 8/186). Das Argument erweist sich somit nicht nur als inkonsequent, sondern auch aktenwidrig, weshalb es nicht überzeugt.

4.3 Damit ist die Grundvoraussetzung, die erfüllt sein muss, damit die Austauschbefugnis zur Anwendung kommt, nämlich das Bestehen eines substitutionsfähigen Leistungsanspruchs, gegeben.

Nun machte die Beschwerdegegnerin allerdings geltend, die Austauschbefugnis dürfe nicht dazu führen, dass anstelle einer Pflichtleistung eine Nichtpflichtleistung zugesprochen werde.

Die Unterscheidung von Pflichtleistung und Nichtpflichtleistung gehört klarerweise zur Krankenversicherung. Dass rechtsprechungsgemäss dort nicht auf dem Umweg der - aus der Invalidenversicherung übernommenen - Austauschbefugnis die Leistungspalette auf Nichtpflichtleistungen ausgeweitet werden darf, leuchtet ein und ist unbestritten. Dem System der Invalidenversicherung hingegen ist nur schon das Institut der Pflichtleistung unbekannt. Es kann mithin auch nicht bemüht werden, um wie vorliegend eine allfällige sich aus der Austauschbefugnis ergebende Anspruchsberechtigung in Frage zu stellen.

4.4 Schliesslich machte die Beschwerdegegnerin geltend, der im September 2006 durch die postoperative Pflege zu Hause entstandene Mehraufwand sei durch die mit Urteil vom 16. November 2005 zugesprochene Hilflosenentschädigung abgegolten. Dies kann schon aus rein zeitlichen Gründen so nicht der Fall sein. Mit der 2005 zugesprochenen Hilflosenentschädigung wurde dem im damals zu beurteilenden Zeitraum anfallenden Bedarf an Dritthilfe Rechnung getragen. Dass durch die postoperative Pflege im September 2006 vorübergehend eine das alltägliche, mit der Hilflosentschädigung berücksichtigte Mass übersteigende Beanspruchung entstanden ist, um die es vorliegend geht, belegen die aktenkundigen Aufwendungen für die Spitexdienste und die Miete eines Elektrobettes. Es kann deshalb keine Rede davon sein, diese seien in der früher festgestellten Hilflosigkeit mittleren Grades und der entsprechenden Entschädigung bereits berücksichtigt gewesen.

4.5 Somit ergibt sich zusammenfassend, dass der Versicherte Anspruch darauf hat, dass die Beschwerdegegnerin die Kosten für die ärztlich verordnete Nachsorge zur Operation im August 2006 übernimmt. Im Rahmen der Austauschbefugnis sind dies nicht die Kosten, die bei einem stationären Aufenthalt in der Kinderklinik bis 19. September 2006 entstanden wären, sondern die infolge des postoperativen Aufenthalts zu Hause angefallenen Spitex-Kosten und die Kosten für die Miete eines Elektrobettes. Obergrenze der von der Beschwerdegegnerin zu übernehmenden Kosten sind die Kosten, die bei einem stationären Aufenthalt in der Kinderklinik bis 19. September 2006 entstanden wären.

Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtenen Verfügungen sind, mit der erwähnten Feststellung, aufzuheben.

5. Den obsiegenden und rechtskundig vertretenen Beschwerdeführenden steht bei diesem Ausgang zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Ansatz von Fr. 170.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.

Die Verfahrenskosten (Art. 69 Abs. 1bis IVG) von Fr. 700.-- sind von der Beschwerdegegnerin zu tragen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügungen vom 19. und 20. Februar 2006 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, die Kosten für die Spitexdienste und die Miete eines Elektrobettes bis zum Maximalbetrag der Kosten, die entstanden wären, wenn der Versicherte bis 19. September 2006 hospitalisiert gewesen wäre, zu übernehmen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).