IV.2007.00248

IV.2007.00248

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Costa

Urteil vom 9. Juli 2008

in Sachen

H.___

Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die 1949 geborene H.___ meldete sich am 4. Februar 2004 (Urk. 8/1) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erstmals zum Bezug von IV-Leistungen (besondere medizinische Eingliederungsmassnahmen, Rente) an mit dem Vermerk, sie leide seit Jahren, akut seit dem 12. Juli 2003, unter einer Arthrose der HWS und der Schultergegend, einer Spondylose mit Ausstrahlungen in den rechten Arm, starken Trigeminusschmerzen seit Gürtelrose sowie psychischen Problemen und sei von März bis April 2002 sowie vom 12. Juli bis zum 20. Oktober 2003 vollumfänglich und ab dann bis zum 31. Dezember 2003 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen. Die IV-Stelle holte in der Folge bei der Arbeitslosenkasse GBI (Fragebogen vom 12. Februar 2004, Urk. 8/4) sowie bei der Arbeitgeberin, der A.___, (Fragebogen mit Beschreibung der individuellen Tätigkeit vom 18. März 2004 [Urk. 8/12/1-5]) Auskünfte ein und zog die Berichte von Dr. med. B.___, FMH Rheumatologie, vom 9. März 2004 (Urk. 8/10/1-4, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/10/5-6]), von Dr. med. C.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 15. März 2004 (Urk. 8/11/1-4, unter Beilage des Austrittsberichts der Klinik D.___ vom 14. Oktober 2003 [Urk. 8/11/5-9] und seiner medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 9. März 2004 [8/11/10-11]), der Klinik D.___ vom 30. März 2004 (Urk. 8/15/5-6, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/15/3-4]) und den Austrittsbericht des E.___ vom 3. Mai 2004 (Urk. 8/19/8-9, mit Operationsbericht vom 3. Mai 2004 [Urk. 8/19/6-7]) bei. Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 2. September 2004 (Urk. 8/21) verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf Rentenleistungen, da kein invalidisierender Gesundheitsschaden ausgewiesen sei. Das Gesuch der Versicherten um Arbeitsvermittlung (Urk. 8/22) beschied die IV-Stelle ebenfalls mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 25. Oktober 2004 abschlägig (Urk. 8/23).

Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 (Urk. 8/26) setzte Dr. med. F.___, FMH Neurologie, die IV-Stelle davon in Kenntnis, dass in der Zwischenzeit eine zusätzliche Erkrankung diagnostiziert worden und die Versicherte seit dem 28. November 2005 zu 60 % arbeitsunfähig sei. Im Rahmen der Prüfung der Neuanmeldung zog die IV-Stelle die Berichte von Dr. F.___ vom 23. Juni 2006 (Urk. 8/29), vom 1. Juli 2006 (Urk. 8/31/1-3, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/31/4-5]), von Dr. med. G.___, FMH Allgemeinmedizin, vom 10. Juli 2006 (Urk. 8/34/1-2, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/34/3-4] sowie Bericht von Dr. F.___ vom 3. Juni 2006 [Urk. 8/34/10-11]) und von Dr. B.___ vom 21. Juli 2006 (Urk. 8/35/5-6, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 18. Juli 2005 [rk. 8/35/3-4]) bei und holte das Formular zur Überprüfung des Leistungsanspruchs vom 29. Juni 2006 (Urk. 8/30), die Auszüge aus dem individuellen Konto (IK) der Versicherten (Urk. 8/32/1-6) und den Arbeitgeberfragebogen von der I.___ vom 12. Juli 2006 (Urk. 8/33/1-3, mit Beschreibung der individuellen Tätigkeit gleichen Datums [Urk. 8/33/4-5]) ein. Am 27. Juli und am 17. August 2006 legte die IV-Stelle die Angelegenheit ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) zur Beurteilung vor (Feststellungsblatt vom 16. November 2006, Urk. 8/40/3-4). Mit Vorbescheid vom 28. November 2006 (Urk. 8/42) stellte die IV-Stelle der Versicherten die Entrichtung einer halben Rente ab November 2006 in Aussicht. Nachdem die Versicherte gegen den beabsichtigten Entscheid keine Einwände erhoben hatte, sprach ihr die IV-Stelle gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 59 % mit Verfügung vom 5. Februar 2007 rückwirkend ab 1. November 2006 eine halbe Rente zu (Urk. 8/47).

2.

2.1 Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 12. Februar 2007 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung einer Dreiviertelsrente (Urk. 1).

2.2 Nachdem die IV-Stelle in der Beschwerdeantwort vom 27. März 2007 (Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-49) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde mit Verfügung vom 28. März 2007 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Nachdem die Versicherte am 10. April 2007 ihre Replik (Urk. 11) und die IV-Stelle am 16. Mai 2007 ihre Duplik (Urk. 14) erstattet hatte, wurde mit Verfügung vom 29. Mai 2007 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 15).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine höhere Rente der Invalidenversicherung hat. Hierbei divergieren die Parteien einzig in der Höhe des Valideneinkommens.

Die Beschwerdegegnerin stellte sich im Wesentlichebn auf den Standpunkt, die Ferienentschädigung könne im Lohn nicht berücksichtigt werden, wenn dieser auf ein ganzes Jahr aufgerechnet werde. Andernfalls dürfe der Stundenlohn nur auf 47 Wochen aufgerechnet werden, da die Beschwerdeführerin ja irgendwann Ferien beziehen müsse (Urk. 7). Es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei guter Gesundheit weiterhin bei der I.___ gearbeitet hätte, bei welcher sie bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit beschäftigt gewesen sei, weshalb das dort erzielte Einkommen bei der Ermittlung des Valideneinkommens massgeblich sei (Urk. 14).

Die Beschwerdeführerin machte beschwerdeweise geltend, es sei bei der Berechnung des Valideneinkommens von einem Bruttostundenlohn als Serviertochter von Fr. 22.-- und von einem Jahreseinkommen von Fr. 51'480.-- auszugehen, von welchem kein Ferienanteil abzuziehen sei (Urk. 1 S. 1). In ihrer Replik vertrat sie zudem sinngemäss die Auffassung, wenn sie nicht krank geworden wäre, hätte sie nicht Teilzeit im Service gearbeitet und ein wesentlich höheres Einkommen erzielt. Ein ihrer Ausbildung entsprechendes Einkommen würde Fr. 64'240.-- betragen. Insgesamt sei mit falschen Ansätzen gerechnet worden (Urk. 11).

1.2

1.2.1 Für die Umschreibung des Prozessthemas ist nach den Regeln über den Anfechtungs- und Streitgegenstand zu verfahren. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.

Die begriffliche Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand erfolgt demnach auf der Ebene von Rechtsverhältnissen. Für die Umschreibung des Streitgegenstandes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand nicht von Bedeutung sind die bestimmenden Elemente ("Teilaspekte") des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses. Dazu zählen bei der Zusprechung von Versicherungsleistungen unter anderem die für die Anspruchsberechtigung als solche massgebenden Gesichtspunkte, wie die versicherungsmässigen Voraussetzungen, ferner die einzelnen Faktoren für die (massliche und zeitliche) Festsetzung der Leistung, bei Invalidenrenten insbesondere der Invaliditätsgrad, die Rentenberechnung und der Rentenbeginn. Teilaspekte eines verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses dienen in der Regel lediglich der Begründung der Verfügung und sind daher grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar. Die Beschwerdeinstanz überprüft den Streitgegenstand bestimmende, aber nicht beanstandete Elemente indes nur, wenn hiezu auf Grund der Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht. Zieht das Gericht an sich nicht bestrittene Aspekte des streitigen Rechtsverhältnisses in die Prüfung mit ein, hat es bei seinem Entscheid je nachdem die Verfahrensrechte der am Prozess Beteiligten, insbesondere das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechterstellung bedrohten Partei, oder den grundsätzlichen Anspruch auf den doppelten Instanzenzug zu beachten (BGE 130 V 501 E. 1.1 S. 502; 125 V 413 E. 2 S. 415 mit Hinweisen).

1.2.2 Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin das Valideneinkommen korrekt festgelegt hat, was Teilelement der Invaliditätsbemessung bildet. Wie erwähnt erstreckt sich die richterliche Prüfungsbefugnis nicht nur auf den Streitgegenstand, sondern bildet das umstrittene Rechtsverhältnis - vorliegend der Rentenanspruch - das Prozessthema. In der Folge ist daher auch die Frage zu prüfen, ob die der Rentenbeurteilung zugrunde gelegten Faktoren, wie Gesundheitsschaden und Umfang der Arbeitsunfähigkeit, aufgrund der medizinischen Akten ausgewiesen sind.

2.

Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 5. Februar 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).

Jede psychogene Störung, ob einfache oder neurotische Form, kann im Einzelfall Krankheitswert haben, weshalb jeder Einzelfall sorgfältig geprüft werden muss. Notwendig sind in jedem Fall ein ausführlicher ärztlicher Bericht oder ein entsprechendes fachärztliches Gutachten sowie die Abklärung der erwerblichen Umstände (AHI 1997 S. 43 Erw. 5c). Dabei müssen psychiatrische Berichte in der Regel auf einer persönlichen Untersuchung beruhen (RKUV 2001 Nr. U 438 S. 345, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen O. vom 8. August 2006, I 169/06, Erw. 4.4 mit Hinweisen).

2.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie daher prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 26. Mai 2003, I 156/02).

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5-2008 S. 86 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

2.4 Wurde eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder der Hilflosigkeit (seit 1. März 2004: oder die Höhe des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes) der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 84 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad oder die Hilflosigkeit seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität oder Hilflosigkeit zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 75 Erw. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 115 Erw. 2b).

2.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

3.

3.1 In ihrem Bericht vom 3. Juni 2006 zu Händen des Hausarztes Dr. G.___ (Urk. 8/34/10-11) hielt die Neurologin Dr. F.___ fest, der Befund der MR-Untersuchung vom 23. Mai 2006 sei in erster Linie verdächtig auf eine Encephalomyelitis disseminata. Sie stellte keine relevanten neuen Aspekte verglichen mit der Voruntersuchung vom 28. November 2005 fest und verwies diesbezüglich auf ihren Brief vom 30. November 2005. Die Arbeitsunfähigkeit sei bei 60 % zu belassen. Gemäss Einschätzung der Beschwerdeführerin sei eine Steigerung nicht möglich. Sie werde dies der IV mitteilen. Am 7. Juni 2006 (Urk. 8/26) setzte Dr. F.___ die Beschwerdegegnerin davon in Kenntnis, dass bei der Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit eine zusätzliche Erkrankung diagnostiziert worden sei. Sie sei seit dem 28. November 2005 zu 60 % arbeitsunfähig. Am 23. Juni 2006 (Urk. 8/29) informierte Dr. F.___ die Beschwerdegegnerin zudem darüber, dass es sich bei der zusätzlichen Diagnose um eine demyelinisierende Erkrankung handle, praktisch sicher entzündlich-demyelinisierend, welche zu multiplen unspezifischen Beschwerden und ‚fatigue’ führe.

3.2 In ihrem Bericht vom 1. Juli 2006 (Urk. 8/31/1-3, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/31/4-5]) stellte Dr. F.___ folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:

1. Kernspintomographisch demyelinisierende Läsionen, höchstwahrscheinlich entzündlich-demyelinisierend

• multiple unspezifische Beschwerden und ‚fatigue’, höchstwahrscheinlich im Rahmen derselben

2. Kopfweh, multifaktoriell (vom Spannungstyp und rechtsseitiges cervico-cephales Syndrom)

3. Depression

4. Lumbovertebralsyndrom

Die Arbeitsunfähigkeit betrage 60 % seit dem 28. November 2005. Prognostisch sei eher mit einer Zustandsverschlechterung zu rechnen (Urk. 8/31/1-3). Die Einschränkung der psychischen Funktionen sei Folge der Depression und der ‚fatigue’. Seit dem 28. November 2005 sei der Beschwerdeführerin sowohl in der angestammten wie auch in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine Erwerbstätigkeit von 12-15 Stunden pro Woche zumutbar (Urk. 8/31/5).

3.3 Dr. G.___, bei welchem die Beschwerdeführerin seit November 1989 in Behandlung steht, vermerkte in seinem Bericht vom 10. Juli 2006 (Urk. 8/34/1-2) als angebebene Beschwerden Kopf- und Rückenweh, Verminderung der Konzentrationsfähigkeit und der Belastbarkeit, Traurigkeit, Depressivität, Antriebslosigkeit. Im Übrigen verwies er im Wesentlichen auf die spezialärztlichen Untersuchungen von Dr. F.___, Dr. B.___ sowie in der Klinik D.___.

3.4 Dem Bericht von Dr. B.___ vom 21. Juli 2006 (Urk. 8/35/5-6) können als rheumatologische Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein rezidivierendes cervikobrachiales Syndrom rechts mit reduzierter Belastbarkeit bei massiver Osteochondrose C5/6, rechtsseitiger Diskusprotrusion C5/6 und Diskushernie C6/7 entnommen werden. Dr. B.___ hielt aber explizit fest, von ihm sei keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Die Beschwerdeführerin sei seit November 2005 von neurologischer Seite zu 60 % arbeitsunfähig geschrieben. Haushaltarbeiten seien ohne Einschränkungen möglich. Auffällig ist, dass Dr. B.___ als Rheumatologe unauffällige neurologische Befunde erhob (Urk. 8/35/6).

3.5 Dr. med. J.___ vom RAD kam in seiner Beurteilung vom 31. Juli 2006 zum Schluss, der zu prüfende medizinischen Sachverhalt beziehe sich massgeblich auf ein subjektives Müdigkeitssyndrom (Fatigue). Ein Zusammenhang mit den kernspintomografischen Befunden lasse sich aus neurologischer Sicht ableiten, auch wenn die zugrunde liegende genaue Diagnose noch ausstehe. Die Rest-Arbeitsfähigkeit könne auf Grundlage der neurologischen Beurteilung mit 40 % (angestammt und angepasst) angenommen werden. Nach Einschätzung vom 17. August 2006 von Dr. med. L.___ vom RAD kann auf die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit von 60 % abgestellt werden (Urk. 8/40/3-4).

4. Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit in der Hauptsache auf die Einschätzung der behandelnden Neurologin Dr. F.___. Dr. B.___ attestierte aus rheumatologischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit und der behandelnde Allgemeinmediziner Dr. G.___ übernahm offensichtlich die Einschätzung der Neurologin. Anhand der von Dr. F.___ in der klinischen Untersuchung erhobenen Befunde kann jedoch nicht nachvollzogen werden, wie sie zu ihrer Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit kommt, beziehungsweise weshalb und wie sich die neurologischen Beschwerden im in der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit (Urk. 8/31/4-5) aufgeführten Ausmass auf die einzelnen Verrichtungen und damit auf die Arbeitsfähigkeit auswirken.

In der erwähnten medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vermerkte Dr. F.___ zudem, die Einschränkung der psychischen Funktionen sei Folge der Depression und der ‚fatigue’ (Urk. 8/31/5). Es bleibt aber unklar, ob und inwiefern sich die von Dr. F.___ - welche als Neurologin ja nicht zur Stellung von psychiatrischen Diagnosen berufen ist - diagnostizierte Depression insgesamt auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt, und es kann anhand der Akten auch nicht beurteilt werden, ob die Depression überhaupt krankheitswertig und damit invalidenversicherungsrechtlich relevant ist, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Beschwerdeführerin wegen der psychischen Problematik bereits vor Eintritt der vorliegend zu beurteilenden Arbeitsunfähigkeit in den Jahren 2002 und 2003 zweimal in der Klinik D.___ und im Jahre 2001 einmal in der K.___ hospitalisiert gewesen war (siehe Bericht Klinik D.___ vom 30. März 2004, Urk. 8/15/5-6).

Zusammenfassend kann aufgrund der Akten nicht beurteilt werden, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin aufgrund von Schäden der physischen und psychischen Gesundheit mit Krankheitswert in ihrer Arbeits- und Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist.

5.

5.1 Die Beschwerdegegnerin qualifizierte die Beschwerdeführerin als vollumfänglich Erwerbstätige und legte das Valideneinkommen 2005 anhand des vor November 2005 als Serviertochter im Restaurant der I.___ erzielten Bruttostundenlohnes von Fr. 22.-- unter Annahme einer 100%-Tätigkeit mit 45 Wochenstunden (Urk. 8/33/1 f.) und 52 Wochen pro Jahr abzüglich Feiertags- und Ferienanteil von 8,33 % bei Fr. 47'525.40 fest.

Die gemäss Art. 361 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR bestimmt, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (BGE 129 II 493, Erw. 3.1). Demgemäss ist - sofern das Einkommen auf der Basis von 52 Wochen/Jahr berechnet wird - die Ferienentschädigung bei der Berechnung des Valideneinkommens nicht zu berücksichtigen, da die Beschwerdeführerin diese gemäss der erwähnten Gesetzesbestimmung zwingend effektiv beziehen muss und in dieser Zeit nichts verdient, weil ihr Ferien- und Feiertagslohnanspruch ja laufend mit dem ausbezahlten Stundenlohn abgegolten wird.

5.2 Die Beschwerdeführerin beantragte zudem sinngemäss, es sei von einem noch höheren Valideneinkommen auszugehen, indem sie geltend machte, wenn sie nicht krank geworden wäre, hätte sie nicht Teilzeit im Service gearbeitet und ein wesentlich höheres Einkommen erzielt. Ein ihrer Ausbildung entsprechendes Einkommen betrage Fr. 64'240.--. In einer Bürotätigkeit verfüge sie über einen Buchhaltungsabschluss/Diplom und diverse EDV-Kenntnisse. Sie sei seit über einem Jahr zu 60 % krankgeschrieben und nicht zu 59 %, ausserdem sei sie seit 1996 immer wieder zu 100 % krankgeschrieben gewesen (Urk. 11 S. 2).

Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik (Urk. 14) richtig festhielt, ist nach empirischer Feststellung davon auszugehen, dass in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, weshalb Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens in der Regel der zuletzt erzielte Verdienst ist. Vor Eintritt der attestierten Arbeitsunfähigkeit im November 2005 war die Beschwerdeführerin im Restaurant der I.___ als Serviertochter angestellt. Zuvor hatte sie bis Ende 2003 bei A.___ als Verkäuferin gearbeitet. Aus den Akten kann nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin gesundheitsbedingt nicht mehr ihrer erlernten Tätigkeit als Laborantin oder einer Bürotätigkeit, in welchem Bereich sie über mehrjährige Berufserfahrung verfügt, nachging. Zudem wurde mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. September 2004 das erstmalige Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin vom 4. Februar 2004 (Urk. 8/1) mangels eines invalidisierenden Gesundheitsschadens abgelehnt (Urk. 8/21).

Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall ihre Tätigkeit im Service weitergeführt hätte, weshalb das dort erzielte Einkommen bei der Festlegung des Valideneinkommens heranzuziehen ist.

5.3 Abschliessend bleibt noch auf die sinngemässe Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, das von der Beschwerdegegnerin herangezogene Invalideneinkommen von Fr. 49'071.-- für Hilfsarbeiten sei unrealistisch.

Gemäss den obigen Ausführungen in Erwägung 2.3 entspricht das Festlegen des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte der üblichen Vorgehensweise, welche durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt wird und insgesamt nicht zu beanstanden ist. Das von der Beschwerdegegnerin dem Einkommensvergleich zugrundegelegte Einkommen ist ein statistischer Wert, welcher aufgrund umfangreicher Erhebungen vom Bundesamt für Statistik errechnet wird. Der mutmassliche Rentenbeginn war jedoch im Jahre 2006, weshalb die statistischen Werte des Jahres 2006 und nicht - wie dies die Beschwerdegegnerin gemacht hat (siehe Urk. 8/37/1) - diejenigen des Jahres 2005 heranzuziehen sind (vgl. Erwägung 2.3). Der Zentralwert (Median) für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Frauen betrug gemäss der LSE 2006, Tabelle TA1, im Jahre 2006 Fr. 4’019.-- monatlich bei 40 Wochenarbeitsstunden (LSE 2006 zu finden auf: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/03/22/publ.Document.108491.pdf, S. 26). Dieses auf 40 Wochenarbeitsstunden basierende statistische Einkommen ist auf die im Jahre 2006 übliche Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden hochzurechnen (Die Volkswirtschaft 6/2008, Tabelle 9.2 S. 90). Damit ergibt sich für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Frauen im Jahr 2006 ein durchschnittliches monatliches Invalideneinkommen von (gerundet) Fr. 4'189.80, was einem Jahreseinkommen von (gerundet) Fr. 50’277.70 entspricht.

Vorliegend ist jedoch unklar, in welchen Verrichtungen die Beschwerdeführerin eingeschränkt ist. Sollte die durchzuführende Begutachtung ergeben, dass die Beschwerdeführerin leidensangepasst in einer Bürotätigkeit arbeitsfähig ist, wird die Beschwerdegegnerin bei der Festlegung des Invalideneinkommens zu berücksichtigten haben, dass die Beschwerdeführerin, wie sie in ihrer Replik geltend macht, über einen Buchhaltungsabschluss und diverse EDV-Kenntnisse verfügen soll, wobei deren Verwertbarkeit in erwerblicher Hinsicht geprüft werden müsste.

6. Nach dem Gesagten erweist sich die vorliegende Streitsache insgesamt als nicht spruchreif und ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Diese wird die medizinischen Akten insbesondere insoweit zu vervollständigen haben, als sie den im Bericht von Dr. F.___ vom 3. Juni 2006 (Urk. 8/34/11) wiedergegebenen Originalbefund der MR-Untersuchung vom 23. Mai 2006 sowie die Bilder dieser Untersuchung und den ebenfalls im erwähnten Bericht aufgeführten Brief vom 30. November 2005 einzuholen haben wird. Anschliessend wird sie ein polydisziplinäres Gutachten in den Fachrichtungen Neurologie und Psychiatrie in Auftrag zu geben haben, welches sich fundiert und in Auseinandersetzung mit den Akten zu Fragen der Diagnose, Befunde und Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in der angestammten sowie in einer leidensangepassten Tätigkeit seit November 2005 zu äussern haben wird. Hernach wird die Beschwerdegegnerin über das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin erneut zu befinden haben.

Dies führt in dem Sinne zur Gutheissung der Beschwerde, als die angefochtene Verfügung vom 5. Februar 2007 aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung zurückzuweisen ist. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3).

7. Gemäss dem seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 800.-- als angemessen, welche der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 5. Februar 2007 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  H.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).