IV.2007.00012

IV.2007.00012

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 14. November 2008

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur

Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der 1955 geborene X.___ meldete sich am 15. Mai 2003 unter Hinweis auf ein am 15. November 2001 bei einem Verkehrsunfall erlittenes Schleudertrauma der Halswirbelsäule bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, insbesondere einer Invalidenrente, an (Urk. 14/2). Mit Verfügung vom 8. Januar 2004 und Einspracheentscheid vom 19. März 2004 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab (Urk. 14/21 und Urk. 14/38). Die Leistungsabweisung wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 18. Oktober 2004 geschützt (Proz. Nr. IV.2004.00255; Urk. 14/44). Das vom Versicherten daraufhin angerufene ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) wies mit Urteil vom 23. Mai 2005 die Sache an die IV-Stelle zur weiteren Abklärung zurück (Proz. I 745/04; Urk. 14/49).

Daraufhin holte die IV-Stelle einen aktuellen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (Urk. 14/53), aktuelle Berichte der behandelnden Ärzte (Urk. 15/56-57, Urk. 15/61, Urk. 14/83) sowie den Polizeirapport über den vom Versicherten am 10. Februar 2005 erlittenen Verkehrsunfall (Urk. 14/59) ein. Sodann beauftragte sie die Y.___ mit einer Begutachtung (Y.___-Gutachten vom 6. September 2006, Urk. 14/85). Gestützt darauf teilte sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 12. Oktober 2006 die beabsichtigte Abweisung des Leistungsbegehrens mit (Urk. 14/90). Nach Eingang der Stellungnahme vom 13. November 2006, worin der Versicherte zusätzlich um Arbeitsvermittlung ersuchte (Urk. 14/93), verfügte die IV-Stelle am 24. November 2006 hinsichtlich der Invalidenrente im angekündigten Sinne (Urk. 2). Betreffend dem Anspruch auf Arbeitsvermittlung erliess sie gleichentags einen abschlägigen Vorbescheid (Urk. 14/97).

2. Gegen die rentenablehnende Verfügung vom 24. November 2006 erhob X.___ am 5. Januar 2007 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung einer halben Invalidenrente, eventualiter einer Viertelsrente ab November 2002 (Urk. 1 S. 2). Am 19. Januar 2007 leistete der Beschwerdeführer die ihm mit Verfügung vom 9. Januar 2007 auferlegte Kaution von Fr. 1'000.-- (Urk. 7-9). Mit Beschwerdeantwort vom 23. März 2007 schloss die Verwaltung auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 13). Nachdem der Beschwerdeführer in der Replik vom 10. Juli 2007 an den gestellten Anträgen festgehalten (Urk. 25) und die Beschwerdegegnerin auf eine Duplik verzichtet hatte (Urk. 27-28), wurde der Schriftenwechsel am 20. September 2007 geschlossen (Urk. 29).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Im Urteil des EVG vom 23. Mai 2005 sowie im Urteil des hiesigen Gerichts vom 18. Oktober 2004 in Sachen der Parteien und im Einspracheentscheid vom 19. März 2004 wurden die für die Beurteilung der Streitsache massgebenden Rechtsgrundlagen bereits dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.

2. Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente mit der Begründung, dass für sämtliche körperlich leichte, bis gelegentlich mittelschwere, adaptierte Tätigkeiten, wie beispielsweise auch die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als selbständigerwerbender Geschäftsführer eines Restaurants, eine ganztägig zumutbare Arbeitsfähigkeit mit einer Leistungseinbusse von 30 % bestehe (Urk. 2 S. 2). Der Beschwerdeführer hingegen bestreitet dies und stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass zusätzlich zur Leistungseinbusse von 30 % ein leidensbedingter Abzug von 20 bis 25 %, eventualiter von 15 % vorzunehmen sei (Urk. 1 S. 5 f.). Replicando macht er eine zwischen 50 % und 100 % schwankende Arbeitsunfähigkeit geltend, die nicht auf fehlenden Arbeitswillen zurückzuführen sei (Urk. 25 S. 2 f.).

3. Im Urteil vom 23. Mai 2005 in Sachen der Parteien stellte das damalige EVG fest, dass der im Rechtsmittelverfahren eingereichte Bericht des Institutes Z.___ vom 28. September 2004 über die am vorherigen Tag durchgeführte computertomographische Untersuchung im Gegensatz zu den älteren medizinischen Akten neue Veränderungen der Halswirbelsäule (nachfolgend HWS) beschreibe. Eine daraus folgende rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit lasse sich mit den vorhandenen ärztlichen Stellungnahmen zuverlässig weder bejahen noch verneinen (Urk. 14/49 S. 5).

4.

4.1 Im Y.___-Gutachten vom 6. September 2006 wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt (Urk. 14/85 S. 14):

Zervikalsyndrom mit zervikozephalem Symptomenkomplex (Schwindel, Gangunsicherheit; ICD-10 M53.0)

• Status nach Distorsionstrauma der HWS am 15. November 2001 und 10. Februar 2005 (ICD-10 S13.4)

• Chronische wahrscheinlich zervikogen bedingte Kopfschmerzen (ICD-10 G44.3)

• Linksbetonter Tinnitus beidseits seit dem zweiten Unfallereignis (ICD-10 H93.1)

Keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit massen die Gutachter hingegen folgenden Diagnosen bei:

•  Dysthymie mit neurotischen Zügen (ICD-10 F94.1)
  

•  Metabolisches Syndrom
  

• Adipositas (BMI 33.5 Kg/m2; ICD-10 E66.0)

• Diabetes mellitus Typ II (ICD-10 E11.9)

• Arterielle Hypertonie (ICD-10 I10)

•  Verminderte Schmerzempfindung im Bereich der gesamten linken Hand und linken unteren Extremität unklarer Ätiologie
  

•  Verdacht auf leichte sensible Polyneuropathie bei leicht verminderter Vibrationsempfindung im Bereich der Zeigfinger und Grosszehen beidseits
  

Der Beschwerdeführer klagte anlässlich der Begutachtung über seit dem ersten Unfall am 15. November 2001 bestehende dauernde therapierefraktäre Kopf- und Nackenschmerzen, über schmerzbedingte Ein- und Durchschlafstörungen, über schmerzbedingte Einschränkungen der Nackenbeweglichkeit und als deren Folge Gangschwierigkeiten. Weiter gab er an, die Schmerzen hätten sich nach dem zweiten Unfall vom 10. Februar 2005 akzentuiert und es sei ein bilateraler Tinnitus aufgetreten (Urk. 14/85 S. 7, S. 9 und S. 12).

Gestützt darauf sowie auf die Befunde der internistischen, neurologischen und psychiatrischen Untersuchungen führten die Gutachter aus, aus neurologischer Sicht seien schwere und dauernd mittelschwere körperliche Tätigkeiten sowie Arbeiten über Kopf dem Beschwerdeführer aufgrund der erhobenen Befunde nicht mehr zumutbar. Einfache leichte bis gelegentlich mittelschwere körperliche Arbeiten sowie administrative Tätigkeiten beziehungsweise Verweistätigkeiten, wie sie der Beschwerdeführer zuletzt als Geschäftsinhaber ausgeführt habe, seien ganztags zumutbar, wobei von einer verminderten Leistungsfähigkeit von 30 % auszugehen sei. Aus psychiatrischer und internistischer Sicht bestehe dagegen keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Die aufgrund diskrepanter Voreinschätzungen schwierig zurückzudatierende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe seit mindestens dem 16. August 2006 (dem Tag der Untersuchung im Y.___; Urk. 14/85 S. 15).

4.2 Das Y.___-Gutachten vom 6. September 2006 gründet auf einer eingehenden internistischen, neurologischen und psychiatrischen Untersuchung und wurde in Kenntnis der Vorakten abgegeben. Weiter ist die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit angesichts der wiedergegebenen Beschwerden und der Untersuchungsergebnisse nachvollziehbar und beantwortet die laut Urteil des damaligen EVG vom 23. Mai 2005 noch offenen Fragen.

Die Beweiskraft des Gutachtens wird auch nicht durch die teilweise anderslautenden Einschätzungen der damals behandelnden Ärzte in Frage gestellt. Denn diese wiesen im Zusammenhang mit der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf Schwierigkeiten in der Wiedereingliederung hin und empfahlen eine fachärztliche Begutachtung (Urk. 14/56 S. 2, Urk. 14/61 S. 4, Urk. 14/83 S. 4), was darauf hinweist, dass sie die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht mit der erforderlichen Sicherheit beurteilen konnten. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Grundsatz, wonach Berichte der behandelnden Ärzte aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen sind (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc), für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie die behandelnden Spezialärzte und erst recht für die schmerztherapeutisch tätigen Ärzte mit ihrem besonderen Vertrauensverhältnis und dem Erfordernis, die geklagten Schmerzen zunächst bedingungslos zu akzeptieren, gilt (vgl. Urteil des damaligen EVG in Sachen S. vom 20. März 2006, I 655/05, Erw. 5.4 mit Hinweisen).

Schliesslich vermag auch die während des - im Rahmen von beruflichen Eingliederungsmassnahmen durchgeführten - dreimonatigen Arbeitstrainings offenbar aufgetretene Leistungs-Inkonstanz mit einer zwischen 50 % bis 100 % schwankenden Arbeitsunfähigkeit (Urk. 25 S. 2 f.; vgl. ferner Urk. 17 S. 2) keine Zweifel an den Schlussfolgerungen der Y.___-Gutachter auftreten zu lassen.

Auf das - die von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen (BGE 125 V 352 Erw. 3a) erfüllende - Y.___-Gutachten vom 6. September 2006 darf somit abgestellt werden, dies umso mehr, als die medizinischen Vorakten, insbesondere der Bericht des Instituts Z.___ vom 28. September 2004, in die Beurteilung miteinbezogen worden sind (vgl. Urk. 14/85 S. 3 ff.).

4.3 Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit spätestens 16. August 2006 bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten, bei einer Leistungsseinschränkung von 30 % ganztägig ausüben könnte. Über den Verlauf der Arbeitsfähigkeit vor diesem Datum wollten sich die Gutachter aufgrund der diskrepanten Voreinschätzungen nicht äussern (Urk. 14/85 S. 15). Es ist nicht anzunehmen, dass sich dies im heutigen Zeitpunkt genauer abklären lässt (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 119 V 344 Erw. 3c mit Hinweis), weshalb auf weitere Abklärungen zu diesem Punkt von vornherein verzichtet werden darf. Demzufolge ist gestützt auf das A.___-Gutachten vom 28. Januar 2003 von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ab dem Unfall vom 15. November 2001 bis 1. Juni 2002 auszugehen (Urk. 14/8 S. 46). Aus den übrigen medizinischen Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine danach - insbesondere nach dem Unfall vom 10. Februar 2005 - eingetretene erhebliche Veränderung des Gesundheitszustandes. Es ist somit anzunehmen, dass dem Beschwerdeführer bereits ab Juni 2002 zugemutet werden konnte, eine körperlich leichte bis gelegentlich mittelschwere Tätigkeit, bei einer Leistungsseinschränkung von 30 % ganztägig auszuüben.

5.

5.1 Für die Vornahme des Einkommensvergleichs ist grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des Rentenbeginns abzustellen (BGE 129V 222, 128 V 174). Das im November 2001 begonnene Wartejahr lief im November 2002 ab; während dieser Zeit war der Beschwerdeführer in seiner Arbeitsfähigkeit durchschnittlich zu rund 70 % eingeschränkt. Ein allfälliger Anspruch auf eine Invalidenrente bestünde somit ab 1. November 2002 (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG).

5.2 Der Beschwerdeführer ist angelernter Gärtner und arbeitete ab seiner Einreise in die Schweiz 1973 im Gartenbau (Urk. 14/2 S. 4). Zwischen 1988 und 1997 war er als selbständigerwerbender Gärtner tätig. Danach bezog er Arbeitslosenentschädigung und nahm verschiedene kurzfristige Anstellungen an. Ab Juni 1999 arbeitete er in einem - seinen beiden älteren Söhnen gehörenden - Dancing, zuletzt als dessen selbständigerwerbender Geschäftsführer. Diese Tätigkeit musste er 2002 aus wirtschaftlichen Gründen aufgeben. Den Akten lässt sich entnehmen, dass sich der Betrieb bereits vor dem Unfall vom 15. November 2001 in einer schwierigen finanziellen Lage befand (vgl. Urk. 14/11, Urk. 14/53, Urk. 14/10 S. 3). Aufgrund der bisherigen beruflichen Erfahrungen des Beschwerdeführers erscheint es als überwiegend wahrscheinlich, dass dieser im Gesundheitsfall nach der Aufgabe der Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer des Dancings wieder eine feste Anstellung als Gärtner gesucht hätte.

Rechtsprechungsgemäss sind die Daten der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) heranzuziehen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 15. Juli 2003 in Sachen R., I 793/02, Erw. 4.1). Dabei ist vom Zentralwert (Median) der standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) auszugehen (BGE 126 V 76 Erw. 3b/bb).

Unter Zugrundelegung eines im Gartenbau durchschnittlichen Monatseinkommens von Fr. 4'402.-- (inklusive Anteil 13. Monatslohn) im Jahre 2002 (LSE 2002 S. 53, Tabelle TA1, Anforderungsniveau 3), der damals im Sektor 1 betriebsüblichen Arbeitszeit von 43 Stunden (vgl. Die Volkswirtschaft 10-2008 S. 94, Tabelle B 9.2, Zeile A) ergibt sich für das Jahr 2002 ein Valideneinkommen von Fr. 56'785.80.

5.3 Lässt sich das Invalideneinkommen nicht konkret ermitteln, weil die versicherte Person die restliche Arbeits- beziehungsweise Erwerbsfähigkeit nicht zumutbarerweise voll ausnützt, so können nach der Rechtsprechung wiederum die Tabellenlöhne herangezogen werden (BGE 126 V 76 Erw. 3b/bb).

Der statistische Durchschnittslohn (Zentralwert) der mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im privaten Sektor hat im Jahre 2002 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden monatlich Fr. 4'557.-- betragen (inkl. 13. Monatslohn; LSE 2002, S. 43, Tabelle TA1). Auf der Basis der damals betriebsüblichen 41,7 Wochenstunden (Die Volkswirtschaft 10-2008 S. 94, Tabelle B 9.2) ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 57'008.--. Entsprechend der dem Beschwerdeführer zumutbaren Leistung von 70 % ergibt sich ein Jahreseinkommen von rund Fr. 39'906.--.

Die Frage, ob und in welchem Ausmass der statistische Lohn zu korrigieren ist, hängt von den gesamten persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad; BGE 126 V 75). Wegen seiner behinderungsbedingten Leistungseinschränkung ist der Beschwerdeführer auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit gesundheitlich nicht beeinträchtigten Bewerberinnen und Bewerbern benachteiligt. Auch wird sich die verminderte Leistungsfähigkeit - ähnlich wie bei teilzeitlich arbeitenden Männern (vgl. etwa Urteil des EVG vom 23. Juli 2005 i.S. J., I 147/05, Erw. 2.6) - negativ auf das Lohnniveau auswirken. Einen höheren Abzug als 10 % rechtfertigt dies allerdings nicht, weshalb das Invalideneinkommen mit mindestens Fr. 35'915.40 zu bemessen ist.

5.4 Bei einem Valideneinkommen von Fr. 56'785.80 und einem Invalideneinkommen von Fr. 35'915.40 resultiert ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von rund 37 %. Damit erweist sich die Abweisung des Leistungsbegehrens im Ergebnis als rechtens.

6. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegenden (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) Gerichtskosten sind auf Fr. 1'000.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit der geleisteten Kaution verrechnet.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit der geleisteten Kaution verrechnet.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).