IV.2006.01170
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretär Brugger
Urteil vom 7. Januar 2008
in Sachen
T.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecher Dr. Michael Weissberg
Suter & Weissberg, Advokatur und Notariat
Zentralstrasse 47, 2502 Biel
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Der aus Serbien und Montenegro stammende T.___, geboren 1972 und Vater zweier Kinder (Urk. 9/54/12 oben), arbeitete von 1989 bis 1991 als Saisonier in der Schweiz (Urk. 9/1 Ziff. 6.3.1, Urk. 9/13/4 oben).
1992 erlitt er im Kosovo einen Unfall. Seitdem ist er Tetraplegiker (Urk. 9/13/4 Mitte).
1.2 1998 reiste der Versicherte erneut in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch (Urk. 9/13/4 Mitte). Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch am 10. September 2001 ab und wies den Versicherten aus der Schweiz aus. Da ein Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar erschien, wurde der Versicherte vorläufig in der Schweiz beziehungsweise im Kanton Zürich aufgenommen (Urk. 9/54/12 Mitte). Mit Verfügung vom 17. Dezember 2004 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab (Urk. 9/54/12). Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft (Urk. 9/54/9).
1.3 Am 21. Dezember 2001 meldete sich der Versicherte zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen, eventuell Rente) bei der Invalidenversicherung an (Urk. 9/1 Ziff. 7.8).
Die IV-Stelle erteilte Kostengutsprache für die Abgabe von Hilfsmitteln und invaliditätsbedingte Anpassungen (Urk. 9/23, Urk. 9/42, Urk. 9/45, Urk. 9/51).
Mit Verfügung vom 6. Juli 2005 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf berufliche Massnahmen (Urk. 9/58). Dagegen erhob der Versicherte am 29. August 2005 Einsprache (Urk. 9/62 vgl. auch Urk. 9/64 und Urk. 9/66). Mit Entscheid vom 6. September 2006 hiess die IV-Stelle die Einsprache gut und hob die Verfügung vom 6. Juli 2005 auf. Weiter entschied sie, dem Versicherten könnten berufliche Massnahmen unter der Bedingung zugesprochen werden, dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit die entsprechende Bewilligung erteile (Urk. 9/76).
1.4 Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 9/84-87) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 10. November 2006 einen Anspruch auf ein Wartetaggeld (Urk. 9/88 = Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 10. November 2006 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. Dezember 2006 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, diese sei aufzuheben und es sei ihm bis zum Antritt beruflicher Massnahmen ein Wartetaggeld auszurichten (Urk. 1 S. 2 oben). Mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 7. Mai 2007 geschlossen wurde (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Versicherte haben während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert sind, einer Arbeit nachzugehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) sind. Versicherten in der erstmaligen beruflichen Ausbildung sowie Versicherten, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und noch nicht erwerbstätig gewesen sind, wird ein Taggeld ausgerichtet, wenn sie eine invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse erleiden (Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, UVG). Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Taggelder für nicht zusammenhängende Tage (Art. 17bis der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV), für Untersuchungs- (Art. 17 IVV), Warte- (Art. 18 und 19 IVV), und Anlernzeiten (Art. 20 IVV) sowie für Unterbrüche von Eingliederungsmassnahmen infolge Krankheit, Unfall und Mutterschaft (Art. 20 quater IVV) gewährt werden können (Art. 22 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG).
1.2 Nach Art. 18 Abs. 1 IVV hat der Versicherte, der zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist und auf den Beginn bevorstehender Eingliederungsmassnahmen warten muss, für die Wartezeit Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch beginnt im Zeitpunkt, in welchem die IV-Stelle aufgrund ihrer Abklärungen feststellt, dass Eingliederungsmassnahmen angezeigt sind, spätestens aber vier Monate nach Eingang der Anmeldung (Art. 18 Abs. 2 IVV).
1.3 Zumindest 50 % arbeitsunfähig im Sinne von Art. 22 Abs. 1 IVG (seit 1. Januar 2003: in Verbindung mit Art. 6 ATSG) ist die versicherte Person, wenn sie die gewohnte Erwerbstätigkeit zur Hälfte nicht mehr ausüben kann. Auch im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 IVV bezieht sich das Erfordernis der Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % auf die von der versicherten Person bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübte Erwerbstätigkeit (BGE 117 V 277 Erw. 2a). Der Anspruch auf Taggeld während der Wartezeit setzt weiter voraus, dass subjektiv und objektiv Eingliederungs- und nicht bloss Abklärungsmassnahmen angezeigt sind (BGE 117 V 277 Erw. 2a, ZAK 1991 S. 178). Die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person muss mit anderen Worten in subjektiver, aber auch in objektiver Hinsicht rechtsgenüglich erstellt sein (ZAK 1991 S. 179 Erw. 3). Der Anspruch auf Wartetaggeld nach Ablauf von vier Monaten seit Eingang der Anmeldung (Art. 18 Abs. 2 IVV) verlangt anderseits nicht, dass die IV-Stelle bereits die Durchführung der Eingliederungsmassnahmen beschlossen hat, sondern es genügt, dass diese ernsthaft in Frage kommen (BGE 117 V 277 Erw. 2a, AHI 1997 S. 172 Erw. 3a).
1.4 Der Anspruch auf Wartetaggelder ist grundsätzlich nur gegeben, wenn die Ursachen der Wartezeit nicht von der versicherten Person zu vertreten sind. Das ist hauptsächlich dann der Fall, wenn sie auf die Durchführung einer Massnahme warten muss, weil bei der Eingliederungsstelle kein früherer Antritt möglich ist. Dagegen besteht kein Anspruch auf Taggelder, wenn die Wartezeit auf Sachverhalte zurückzuführen ist, die in ihrer Person begründet sind. Solche Umstände liegen beispielsweise vor, wenn Versicherte die Eingliederung wegen Krankheit zurückstellen müssen (ZAK 1963 S. 36) oder den Antritt der angeordneten Massnahme aus persönlichen Gründen ohne rechtserhebliche Veranlassung verzögern (EVGE 1963 S. 152 Erw. 2).
2.
2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer, der als vorläufig aufgenommener Ausländer über eine Bewilligung F verfügt, Anspruch auf ein Wartetaggeld nach Art. 18 IVV hat.
2.2 Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin sind die Kriterien für die Ausrichtung eines Wartetaggeldes vorliegend nicht erfüllt. Dass dem Beschwerdeführer bislang keine beruflichen Massnahmen zugesprochen worden seien, könne nicht der Invalidenversicherung angelastet werden (Urk. 2 S. 1 unten).
Der Beschwerdeführer brachte vor, er bemühe sich seit Jahren um berufliche Massnahmen. Die Beschwerdegegnerin habe das Verfahren jedoch unnötig verzögert (Urk. 1 S. 3 Ziff. 3). Das Amt für Wirtschaft und Arbeit habe eine Ausnahmebewilligung zudem nur deshalb verweigert, weil die Beschwerdegegnerin bislang keine beruflichen Massnahmen bewilligt habe (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1).
3. Der Beschwerdeführer leidet seit einem Unfall im Oktober 1992 an einer posttraumatischen Tetraplegie (Urk. 9/6/5 lit. A).
In einem Bericht vom 22. Januar 2002 stellte Dr. A.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, Oberarzt, ParaCare, Universitätsklinik Balgrist, folgende Diagnosen (Urk. 9/6/7 = Urk. 9/9/7):
1. Status nach Fraktur des fünften und sechsten Halswirbelkörpers am 19. Oktober 1992 (Dekompression durch Korporektomie des fünften und sechsten Halswirbelkörpers, Knochenspaneinlage und Osteosynthese im Bereich C4-7 nach Caspar am 23. November 1992), mit
2. neurogene Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung
3. rezidivierende belastungsabhängige Lumbalgien
Der Beschwerdeführer sei zu 50 % als Statistiker/Logistiker in einem Beschäftigungsprogramm einer Asylorganisation tätig (Urk. 9/6/5 lit. B). Eine solche Arbeit bei einem Pensum von 50 % sei auf längere Sicht ideal für den Beschwerdeführer (Urk. 9/6/6 Mitte).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer arbeitete bis 1991 als Hilfsarbeiter und zuletzt als stellvertretender Lagerchef (Urk. 9/1 Ziff. 6.3.1, Urk. 9/13/4 oben). Da er als Tetraplegiker auf einen Rollstuhl angewiesen ist (Urk. 9/35), ist er im zuletzt ausgeübten Beruf zu 100 % und in einer angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig. Die Voraussetzung einer mindestens 50%igen Arbeitsunfähigkeit für die Ausrichtung von Wartetaggeldern ist daher erfüllt.
4.2 Nach Art. 14c Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, können die kantonalen Behörden einer vorläufig aufgenommenen Person unabhängig von der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage eine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit erteilen. Laut einem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 15. Juli 2003, I 793/02, werden einem vorläufig aufgenommenen Ausländer berufliche Massnahmen unter der Voraussetzung gewährt, dass derartige Vorkehren aufgrund einer fremdenpolizeilichen Ausnahmebewilligung letztlich auch auf dem Arbeitsmarkt zum Tragen kommen und damit auch deren faktische Umsetzung sinnvoll ist (Erw. 5.2.2). Zu beachten ist, dass der Bundesrat am 1. April 2006 Art. 7 Abs. 3 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, BVO, geändert hat. Bei der erstmaligen Zulassung zum Arbeitsmarkt haben neben den einheimischen Arbeitskräften nunmehr diejenigen stellensuchenden Personen den Vorrang, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind. Die frühere Branchenregelung für vorläufig Aufgenommene wurde aufgehoben. Anstelle einer Ausnahmebewilligung für die Aufnahme einer der früheren Regelung nicht entsprechenden Erwerbstätigkeit benötigt der betreffende Ausländer daher noch eine Bewilligung nach Art. 14c Abs. 3 ANAG.
4.3 Die Beschwerdegegnerin befand im Einspracheentscheid vom 6. September 2006, dem Beschwerdeführer könnten berufliche Massnahmen unter der Bedingung zugesprochen werden, dass das kantonale Amt für Wirtschaft und Arbeit die entsprechende Bewilligung erteile (Urk. 9/76 S. 1 unten). Der Beschwerdeführer ersuchte bereits am 28. Mai 2005 - ohne Erfolg - um eine kantonale Ausnahmeregelung für eine angepasste Tätigkeit im IT-Bereich beziehungsweise im kaufmännischen Bereich für Tetraplegiker (Urk. 9/54/4 f.). Bislang hat er weder eine solche noch eine Bewilligung nach Art. 14c Abs. 3 ANAG erhalten. Angesichts der zitierten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts setzte die Beschwerdegegnerin für die Gewährung beruflicher Massnahmen zu Recht eine fremdenpolizeiliche Bewilligung voraus. Im Übrigen bildet der in Rechtskraft erwachsene Einspracheentscheid vom 6. September 2006 nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Der Beschwerdeführer brachte vor, er benötige Zeit, um die Umschulung zu planen und in die Wege zu leiten. In der Zwischenzeit habe er nach Art. 18 IVV Anspruch auf ein Wartetaggeld (Urk. 1 S. 3 Ziff. 3).
Die Ausrichtung eines Wartetaggeldes nach Art. 18 Abs. 1 IVV setzt nebst einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit voraus, dass Eingliederungsmassnahmen ernsthaft in Frage kommen und der Versicherte auf den Beginn der bevorstehenden Massnahmen wartet. Nachdem nach wie vor unklar ist, ob der Beschwerdeführer die erforderliche Bewilligung aus fremdenpolizeilicher Sicht erhält, lässt sich nicht sagen, ob diesem dereinst Eingliederungsmassnahmen gewährt werden können. Da solche derzeit nicht ernsthaft in Frage kommen, scheidet ein Anspruch nach Art. 18 Abs. 1 IVV aus.
Angesichts der fehlenden Arbeitsbewilligung kann der Beschwerdegegnerin die lange Verfahrensdauer nicht angelastet werden. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer bereits in der Verfügung vom 6. Juli 2005 auf die fehlenden aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen hingewiesen (Urk. 9/58 S. 1). Die Dauer des Verfahrens liegt daher im aufenthaltsrechtlichen Status und damit letztlich in der Person des Beschwerdeführers begründet (vgl. das zitierte Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, I 793/02, Erw. 4.2). Dafür, dass das zuständige Amt eine Bewilligung verweigert hätte, weil die Beschwerdegegnerin bislang keine beruflichen Massnahmen zugesprochen hat, bestehen keine Anhaltspunkte.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein Anspruch auf ein Wartetaggeld nach Art. 18 Abs. 1 IVV besteht. Daher ist die Beschwerde abzuweisen.
5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 600.-- anzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Fürsprecher Dr. Michael Weissberg
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).