IV.2006.00993

IV.2006.00993

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Tanner Imfeld

Urteil vom 28. Februar 2009

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli

Bürgi Nägeli Rechtsanwälte

Grossmünsterplatz 9, 8001 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Der am B.___ geborene A.___ arbeitete nach Absolvierung der Grundschule im Jahr C.___ beim D.___ und danach als Selbständigerwerbender in einem Verkaufsladen (Urk. 13/2). Infolge einer am 15. Januar 2000 erlittenen Schussverletzung meldete er sich am 13. März 2002 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 13/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinischen und beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten ab und holte dabei unter anderem von Dr. med. E.___, Facharzt für Psychiatrie und diplomierter Gesprächspsychotherapeut, ein Gutachten vom 23. Mai 2003 ein (Urk. 13/1). Gestützt darauf sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 3. Oktober 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 % ab 1. Januar 2002 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 13/37). Gleichzeitig wies sie ihn darauf hin, dass ihm aufgrund der Schadenminderungspflicht die Durchführung einer adäquaten Psychotherapie zumutbar sei; bei der im August 2004 durchzuführenden Revision werde die Beurteilung - wenn die empfohlene Behandlung nicht durchgeführt worden sei - so erfolgen, als wäre diese durchgeführt worden (Urk. 13/32).

Im Rahmen des im Jahre 2004 eingeleiteten Revisionsverfahrens holte die IV-Stelle unter anderem von der F.___ (F.___) ein Gutachten vom 12. April 2006 ein (Urk. 13/49, Urk. 13/53 und Urk. 13/54). Gestützt darauf teilte sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 27. Juli 2006 mit, mangels Erfüllung der Schadenminderungspflicht werde sie die bisherige ganze Invalidenrente auf eine halbe Rente herabsetzen (Urk. 13/58). Daran hielt sie mit Verfügung vom 12. Oktober 2006 fest und setzte die bisherige ganze Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % per 1. Dezember 2006 auf eine halbe Rente herab, wobei sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog (Urk. 13/62, Urk. 13/65).

2. Dagegen erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Caterina Nägeli, am 10. November 2006 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Rente im bisherigen Umfang zu belassen, eventualiter seien weitere Abklärungen über den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit vorzunehmen. Im Weiteren sei die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und es sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Mit Eingabe vom 30. Januar 2007 substantiierte der Versicherte sein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung (Urk. 9, Urk. 10/1-5). In ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2007 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 12). Am 26. April 2007 stellte der Versicherte auch ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 15). Mit Verfügung vom 4. Mai 2007 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch das hiesige Gericht abgewiesen, während dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung und Prozessführung entsprochen wurde (Urk. 16). Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 18, 21). Am 14. September 2007 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 22).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 12. Oktober 2006 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

1.3 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente.

1.4 Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352).

1.5 Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar (Art. 21 Abs. 4 ATSG).

Für die Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit der Behandlung oder Eingliederungsmassnahmen im Sinne von Art. 21 Abs. 4 ATSG ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass die gesamten persönlichen Verhältnisse, namentlich die berufliche und soziale Stellung der versicherten Person, zu berücksichtigen sind. Massgebend ist aber das objektiv Zumutbare, nicht die subjektive Wertung des Versicherten (ZAK 1982 S. 495 Erw. 3). Die gesetzliche Vorgabe, wonach Massnahmen, die eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit darstellen, nicht zumutbar sind, bedeutet nicht, dass eine Vorkehr, die keine solche Gefahr darstellt, automatisch zumutbar ist (ZAK 1985 S. 326 Erw. 1); sie weist aber doch darauf hin, dass nur Gründe von einer gewissen Schwere zur Unzumutbarkeit führen. Die Zumutbarkeit ist sodann in Relation einerseits zur Tragweite der Massnahme, andererseits zur Bedeutung der in Frage stehenden Leistungen zu beurteilen. Insbesondere bei medizinischen Massnahmen, die einen starken Eingriff in die persönliche Integrität der versicherten Person darstellen können, ist an die Zumutbarkeit kein strenger Massstab anzulegen. Umgekehrt ist die Zumutbarkeit eher zu bejahen, wenn die fragliche Massnahme unbedenklich ist (RKUV 1995 Nr. U 213 S. 68 f. Erw. 2b). Sodann sind die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht dort strenger, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht, namentlich wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslösen (BGE 113 V 22; SVR 2/2008 IV Nr. 7).

2. Der Beschwerdeführer anerkennt, er sei mit Verfügung vom 3. Oktober 2003 auf seine Schadenminderungspflicht hingewiesen worden. Mangels einer klaren Diagnose und wegen unterschiedlicher Behandlungsansätze sei es ihm unmöglich gewesen, seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen. Sodann habe er nach Verfügungserlass eine Psychotherapie in Angriff genommen, jedoch hätten sich daraufhin die psychischen Symptome deutlich vermehrt, weshalb die Behandlung als unzumutbar zu erachten sei. Da chronische Schmerzen im Vordergrund stünden, werde auch die Wirksamkeit der Psychotherapie als solcher angezweifelt, so dass ein Kausalzusammenhang zu verneinen sei. Schliesslich habe der Beschwerdeführer am 4. Oktober 2006 einen Spontanpneumothorax erlitten, welcher möglicherweise mit dem Unfall im Jahr 2001 in Zusammenhang stehe.

Die Beschwerdegegnerin macht demgegenüber geltend, die Akten würden die Notwendigkeit einer Psychotherapie belegen, welche als zumutbar zu qualifizieren sei. Ferner habe der Versicherte keine Psychotherapie in Angriff genommen, so dass er seine Schadenminderungspflicht verletzt habe, zumal eine solche eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit bewirkt hätte.

3.

3.1 Streitgegenstand bildet vorliegend nicht die erste Invaliditätsbemessung, sondern allein die verfügte Herabsetzung der laufenden Rente. Zu prüfen ist daher, ob eine Psychotherapie im Sinne von Art. 21 Abs. 4 ATSG zumutbar war und eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit gebracht hätte.

3.2 Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde kann aus den medizinischen Akten weder eine Widersprüchlichkeit betreffend die psychischen Befunde noch eine solche betreffend deren Behandlung erkannt werden. Bereits im Bericht des Psychiaters Dr. E.___ vom 23. Mai 2003 wurde nach einer Schussverletzung eine chronifizierte posttraumatische Belastungsstörung (ICD 10 - F 43.1) mit drohender Chronifizierung einer somatoformen Schmerzstörung diagnostiziert (Urk. 13/1). Dabei ging der Arzt von einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit aus, wenn der Versicherte eine Psychotherapie durchführe. Die Ärzte der G.___ empfahlen im Bericht vom 12. Dezember 2003 ebenfalls eine ambulante Psychotherapie und gaben dem Versicherten Adressen von möglichen Psychotherapeuten mit (Urk. 13/43). Dem Bericht des Psychiaters Dr. med. H.___ zuhanden des F.___ ist ebenfalls die Diagnose einer Somatisierungsstörung (ICD 10: F 45.0) bei Status nach psychischer Belastungssituation nach einer Schussverletzung zu entnehmen. Auch er sprach sich deutlich für eine Psychotherapie aus, seine Bedenken diesbezüglich beruhten einzig und allein auf der Mitwirkungsbereitschaft des Versicherten (Urk. 13/49). Vor diesem Hintergrund kann als erwiesen angenommen werden, dass die Ärzte eine Psychotherapie in grundsätzlicher Hinsicht befürworteten, der Beschwerdeführer selber einer solchen aber kritisch gegenüberstand. Das gleiche Bild vermittelt denn auch der Verlaufsbericht des behandelnden Hausarztes vom 13. November 2004 (Urk. 13/43).

Fest steht sodann, dass der Beschwerdeführer trotz Kenntnis des Verfügungsinhaltes vom 3. Oktober 2003 keine Psychotherapie durchführte. Die anders lautenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift sind weder belegt noch glaubwürdig.

Dem Beschwerdeführer war die von der IV-Stelle angeordnete schadenmindernde Vorkehrung, welcher gerade im Falle der Ausrichtung erheblicher Rentenzahlungen erhöhtes Gewicht beizumessen ist, zumutbar.

3.3 Eine Kürzung oder Verweigerung der Leistungen ist nach Art. 21 Abs. 4 ATSG sodann davon abhängig, dass die fragliche Massnahme eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit verspricht. Vorausgesetzt wird also, dass die medizinische oder erwerbliche Vorkehr geeignet ist, eine erhebliche Minderung des versicherten Schadens zu bewirken. Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen dieses Erfordernisses im Wesentlichen mit der Begründung, im Bericht vom 23. August 2006 werde eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit durch eine Psychotherapie angezweifelt. Die Frage, ob die verweigerte Vorkehr zu einer Steigerung der Erwerbsfähigkeit beigetragen hätte, wird zuweilen unter dem Aspekt der Zumutbarkeit, jedenfalls aber als Problem des Kausalzusammenhangs zwischen der Verweigerung und dem Ausbleiben der Zustandsverbesserung behandelt. Die Kausalität muss notwendigerweise prospektiv und damit hypothetisch beurteilt werden (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 2008, 8C_128/2007, Erw. 3.2). Es bedarf keines strikten Beweises, dass die verweigerte Massnahme tatsächlich zum erwarteten Erfolg geführt hätte; es genügt, wenn die Vorkehr mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfolgreich gewesen wäre. Der erforderliche Grad an Wahrscheinlichkeit ist wiederum unter Berücksichtigung der Schwere des mit der Massnahme verbundenen Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu beurteilen. Bei therapeutischen Massnahmen, welche mit einem nur geringen Eingriff verbunden sind, dürfen an die Wahrscheinlichkeit der zu erwartenden Besserung keine hohen Anforderungen gestellt werden. Im Rahmen der erwähnten Berichte durfte die Beschwerdegegnerin den Erfolg der vorgeschlagenen Massnahme, zumal sie nicht als erheblicher Eingriff eingestuft werden kann, als äusserst günstig beurteilen. Dafür spricht insbesondere die Stellungnahme des Chefarztes des F.___, Dr. med. I.___, vom 16. Juni 2006 (Urk. 11/54 S. 2) auf die entsprechende Rückfrage der IV-Stelle vom 1. Juni 2006 (Urk. 11/53 S. 1) hin, der davon ausging, nach erfolgter Psychotherapie könne eine mindestens 50%ige Arbeitsfähigkeit erreicht werden, wobei es mindestens einer einjährigen Behandlung bedürfe, bis an eine Wiederaufnahme einer Arbeitstätigkeit zu denken sei; eine Psychotherapie sei nicht nur medizinisch zumutbar, sondern auch sehr empfehlenswert.

Die Verletzung der Schadenminderungspflicht ist demnach erstellt, woran auch der operative Eingriff vom 4. Oktober 2006 nichts zu ändern vermag, da kein Zusammenhang zwischen der angeordneten Psychotherapie und der Diagnose eines Spontanpneumothorax besteht.

4. Die Verfügung vom 4. Oktober 2006, wonach die ursprüngliche Rente auf eine halbe Rente reduziert wird, ist im Hinblick auf die Bemessung der Arbeitsfähigkeit durch das F.___ nach erfolgter psychotherapeutischer Behandlung (vorne Erw. 3.3) zu bestätigen und die Beschwerde ist abzuweisen.

5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung), ermessensweise auf Fr. 700.-- anzusetzen und entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin Dr. Caterina Nägeli steht bei diesem Verfahrensausgang eine Entschädigung aus der Gerichtskasse zu. Mit Honorarnote vom 24. Februar 2009 machte sie einen Aufwand von 14 Stunden 40 Minuten sowie Barauslagen von Fr. 15.40 geltend (Urk. 23). Dieser Aufwand ist der Sache angemessen und die Entschädigung beläuft sich beim Stundenansatz von Fr. 200.-- auf Fr. 3'173.55 (14,67 x Fr. 200.-- = Fr. 2'934.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 15.40 = Fr. 2'949.40 zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6 %).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli, Zürich, wird mit Fr. 3'173.55 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).