IV.2006.00761

IV.2006.00761

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Trüssel

Urteil vom 15. Februar 2008

in Sachen

Z.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht

Rechtsanwalt Matthias Guggisberg, Verwaltungszentrum Werd

Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Z.___, geboren 1952, ist diplomierter Kaufmann und meldete sich am 12. März 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Rente) an (Urk. 9/4 Ziff. 7.8).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte einen Arztbericht (Urk. 9/14), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 9/8) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 9/17) ein.

Mit Verfügung vom 27. September 2005 verneinte sie einen Rentenanspruch (Urk. 9/19). Dagegen erhob der Versicherte am 20. Oktober 2005 Einsprache (Urk. 9/20) und reichte einen Bericht der A.___ B.___ ein (Urk. 9/21). Im Folgenden wurde die Einsprache mehrmals ergänzt (Urk. 9/24, Urk. 9/34, Urk. 9/39) und es wurden weitere Arztberichte (Urk. 9/29, Urk. 9/30, Urk. 9/33) eingereicht. Ferner holte die IV-Stelle ein rheumatologisches Gutachten ein (Urk. 9/42). Am 18. Juni 2008 erging der Einspracheentscheid, mit welchem ein Rentenanspruch verneint wurde (Urk. 9/45 = Urk. 2).

2. Dagegen erhob der Versicherte am 13. September 2006 Beschwerde und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm von März 2002 bis Dezember 2003 eine ganze Rente und ab Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (ELF) nach Isenhagen durchzuführen. Weiter sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 17. November 2006 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8).

Mit Verfügung vom 28. November 2006 wurde dem Versicherten die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wurde Rechtsanwalt Matthias Guggisberg als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt, worauf der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 18. Juli 2006 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2 Im übrigen sind die massgeblichen rechtlichen Bestimmungen und die Rechtsprechung zum Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG, in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), zum Rentenanspruch (Art. 28 IVG) und dessen Entstehung (Art. 29 IVG, Art. 29 - 29ter der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV), zum Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG), zur ärztlichen Aufgabe sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 ff.). Darauf kann, mit nachfolgenden Ergänzungen, verwiesen werden.

1.3 Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis).

1.4 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

2.

2.1 Strittig ist in formeller Sicht, ob das rechtliche Gehör verletzt wurde, sowie materiell, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Im Sozialversicherungsverfahren haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 42 ATSG; vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV]).

2.2 Der Gehörsanspruch umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (BGE 126 V 131 Erw. 2b).

Das rechtliche Gehör dient mithin einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest nachträglich zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 504 Erw. 2.2, 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 130 Erw. 2a).

2.3 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa und 126 V 132 Erw. 2b, mit Hinweisen).

Praxisgemäss kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72 und 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen). So kann es beispielsweise nicht der Sinn des Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Einspracheinstanzen sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem von den durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren behoben würden. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für deren vorgängige Unterlassung. Zudem sollen mit der in einzelnen Sozialversicherungszweigen neu geschaffenen Einsprachemöglichkeit unnötige Gerichtsverfahren vermieden werden.

2.4 Der Beschwerdeführer rügte zwei Gehörsverletzungen der Beschwerdegegnerin: Zum einen sei ihm der Name des in Aussicht genommenen Gutachters nicht mitgeteilt worden (Urk. 1 Ziff. 4). Zum andern sei ihm das Gutachten nicht zur Stellungnahme unterbreitet worden (Urk. 1 Ziff. 5). Hiezu ist den Akten folgendes zu entnehmen: Mit Schreiben vom 16. März 2006 teilte die Beschwerdegegnerin an die Adresse des Beschwerdeführers direkt mit (Urk. 9/37), dass Dr. C.___ als Gutachter in Aussicht genommen werde. Diese Mitteilung an die Adresse des Beschwerdeführers gilt als nicht zugestellt, denn seit dem Schreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 28. Oktober 2005 (Urk. 9/24) an die Beschwerdegegnerin musste diese um das Vertretungsverhältnis wissen. Die Beanstandung des Beschwerdeführers erfolgte somit in Bezug auf dieses Schreiben grundsätzlich zu Recht. Allerdings schrieb der Vertreter des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 20. April 2006 (Urk. 9/39), aus der geschlossen werden muss, dass der Schreibende Kenntnis hatte von der Ankündigung der Begutachtung. Mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2006 - nur sechs Tage vor dem bereits feststehenden Begutachtungstermin - teilte die Beschwerdegegnerin dem Vertreter des Beschwerdegegners auch noch formgerecht, aber nicht zeitgerecht mit, dass an der Begutachtung festgehalten werde.

Richtig und von der Beschwerdegegnerin anerkannt ist (vgl. Urk. 8 S. 1 Ziff. 3), dass dem Beschwerdeführer das Gutachten vor Erlass des Einspracheentscheids nicht zur Kenntnis gebracht wurde. Dies stellt zwar eine Gehörsverletzung dar, nicht jedoch eine schwerwiegende, die nicht heilbar wäre. Das Recht auf Äusserung wäre nur dann verletzt, wenn die Verwaltung auf das eingeholte Gutachten abgestellt hätte (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 42 Rz 13). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerdegegnerin stellte nicht auf die Ergebnisse des Gutachtens ab (Urk. 9/44/4).

2.5 Somit hat die Beschwerdegegnerin gleich zwei Gehörsverletzungen begangen. Da im ersten Fall (Zustellung eines Schreibens an den vertretenen Beschwerdeführer direkt an diesen) der Vertreter des Beschwerdeführers vom falsch zugestellten Schreiben gleichwohl Kenntnis erlangte und im zweiten Fall die Beschwerdegegnerin nicht auf das fragliche Gutachten abgestellt hat, kann die Gehörsverletzung als durch die nachfolgenden Prozesshandlungen als geheilt betrachtet werden. Von einer Rückweisung der Sache ist auch deshalb abzusehen, weil diese nun schon seit September 2006 am hiesigen Gericht hängig ist, und durch eine Rückweisung eine weitere Verzögerung erfolgen würde.

3. Die Beschwerdegegnerin machte geltend, der Beschwerdeführer sei aufgrund der medizinischen Beurteilung in seiner angestammten Tätigkeit als Kaufmann sowie in einer angepassten Tätigkeit nach wie vor zu 100 % arbeitsfähig. Er habe im Jahre 1996 ein Einkommen von Fr. 69'531.95 verdient. Aufgerechnet auf das Jahr 2002 ergebe sich ein Einkommen von Fr. 74'603.97. Bei einem Invalideneinkommen von Fr. 67'143.57 und einem Leidensabzug von 10 % resultiere ein Invaliditätsgrad von 10 %. (Urk. 2 S. 3 unten).

Der Beschwerdeführer brachte materiell, d.h. bezüglich des Leistungsanspruchs dagegen vor, dass er gemäss der Beurteilung von PD Dr. med. D.___, Leitender Arzt der Universitätsklinik O.___, für eine leichte bis maximal mittelschwere Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig sei (Urk. 1 Ziff. 2 und Ziff. 3). Er sei mit dem rheumatologischen Gutachten nicht einverstanden, da dieses seine Beschwerden nicht zu erklären vermöge (Urk. 1 Ziff. 7).

4.

4.1 Am 10. November 2000 zog sich der Beschwerdeführer bei einem Sturz eine Gesässkontusion zu und litt seither an Lumboischialgien (vgl. Urk. 9/14/8, Urk. 9/21/4 Mitte).

In seinem Bericht vom 3. Juli 2002 stellte Dr. med. E.___, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Orthopädisches Spital F.___, G.___, wo sich der Beschwerdeführer vom 17. Juni bis 4. Juli 2002 stationär behandeln liess, folgende Diagnosen (Urk. 9/14/5 Mitte):

•  Lumboischialgie links
  

•  lumbaler und sonstiger Bandscheibenschaden mit Radikulopathie
  

•  Blockierung
  

•  muskuläre Dysbalance
  

•  Gonarthralgie links
  

Dr. E.___ führte aus, der Beschwerdeführer habe die durchgeführten reflextherapeutischen Massnahmen gut toleriert, und es sei zu einer vorwiegenden Besserung der Ausstrahlung ins linke Bein gekommen (Urk. 9/14/5 unten). Bei der Entlassung bestehe eine Schonhaltung mit deutlich eingeschränkter Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule (Urk. 9/14/5 unten f.). Es wurde am 2. Juli 2007 eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in der angestammten Tätigkeit als Kaufmann attestiert (Urk. 9/14/4 unten).

4.2 Auf Zuweisung durch Dr. H.___, Allgemeinmedizin FMH, war der Beschwerdeführer vom 7. April bis 3. Mai 2005 in der A.___ in B.___ hospitalisiert (Urk. 9/21/4 oben). Am 6. Mai 2005 stellten Dr. med. I.___, Chefarzt Rheumatologie, Dr. med. J.___, Oberarzt, Dr. med. K.___, Assistenzarzt und cand. med. L.___, Unterassistent, folgende Diagnosen (Urk. 9/21/4 oben):

•  chronifiziertes lumbospondylogenes und lumboradikuläres Schmerzsyndrom L5/S1 seit Sturz mit Gesässkontusion in G.\_\_\_ am 10. November 2000
  

•  psychosoziale Belastungssituation
  

Der Beschwerdeführer habe motiviert, kooperativ und regelmässig an den Therapien teilgenommen. Gesamthaft sei ein langsam bessernder Verlauf zu verzeichnen. Durch die regelmässigen Therapien sei die allgemeine Belastbarkeit verbessert worden (Urk. 9/21/5 Mitte). Sie attestierten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 4. bis 18. Mai 2005 und überliessen die weitere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit dem Hausarzt (Urk. 9/21/5 unten).

4.3 Prof. D.___ diagnostizierte in seinem Bericht vom 17. November 2005 eine chronische Lumboischialgie links bei fortgeschrittener Segmentdegeneration L5/S1 nach Gesässkontusion am 20. November 2000 (Urk. 9/29 S. 1 Mitte). Die Wahrscheinlichkeit, bei einem chronifiziertem Schmerzsyndrom ein gutes Operationsergebnis zu erzielen, sei gering (Urk. 9/29 S. 2 oben).

In einem weiteren Bericht vom 8. Dezember 2005 führte Prof. D.___ aus, vom Fortführen der konservativen Therapie sei keine substanzielle Verbesserung zu erwarten. Ein Eingriff wäre gerechtfertigt, wenn im Vorfeld Klarheit darüber bestünde, dass das Ziel der Operation eine leichtgradige Schmerzreduktion beziehungsweise Funktionsverbesserung wäre. Mit grösster Wahrscheinlichkeit würde die Arbeitsunfähigkeit mit einem Eingriff nicht beeinflusst (Urk. 9/30 S. 2 oben).

Ferner führte Prof. D.___ im Bericht vom 27. Dezember 2005 aus, der Beschwerdeführer sei in seiner angestammten Tätigkeit als Kaufmann seit dem Unfall vom 10. November 2000 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/33/3 lit. B). Die Prognose sei ungünstig (Urk. 9/33/4 lit. D.7).

4.4 Am 24. Mai 2006 erstatteten Dr. med. M.___, Physikalische Medizin FMH, und Dr. med. C.___, Rheumatologie FMH, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/42/1) und stellten folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 9/42/4 Ziff. 4):

•  chronisches lumbovertebrales und linksseitig lumbospondylogenes Schmerzsyndrom
  

•  schwere Osteochondrose LWK S/SWK 1
  

•  leichte, mehrsegmentale spondylarthrotische Veränderungen der Lendenwirbelsäule
  

•  Status nach konservativer Therapie einer Diskushernie LWK 5/SWK 1 links 2001
  

•  muskuläre Dysbalance der Becken- und Oberschenkelmuskulatur
  

•  ungünstige Rückenstatik bei Flachrücken
  

•  ausgeprägte, somatisch nicht nachvollziehbare Zwangshaltung der Lendenwirbelsäule und teilweise der Brustwirbelsäule
  

•  deutliches Malingering, Schonverhalten/Selbstlimitierung
  

•  medial- und retropatellärbetonte Gonarthrose links
  

•  Bakerzyste
  

Aufgrund der degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule sei der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit noch zu 70 % arbeitsfähig. Die Einschränkung um 30 % sei vor allem dadurch bedingt, dass der Versicherte als Kaufmann viel sitzen müsse. Eine adaptierte Tätigkeit entspreche einem sitzenden bis leichten Arbeitsplatzbelastungsniveau mit Wechselbelastung zwischen viel Gehen, weniger Sitzen und sehr wenig Stehen am Ort, mit Heben und Tragen von Gewichten bis 10 kg und nur seltenem Auftreten von Überkopfarbeit. Eine monotone Haltung (zum Beispiel vornübergeneigtes Sitzen oder Stehen) sowie Bewegungstereotypien mit Rumpfrotationen sollten vermieden werden (Urk. 9/42/4 Ziff. 7.1).

Der Beschwerdeführer erlebe seine Schmerzen als mittelschwer bis invalidisierend, was durch die objektivierbaren Befunde nur zu einem kleinen Teil nachvollzogen werden könne. Bei allesamt positiven Zeichen nach Waddell müsse deshalb ein Malingering diagnostiziert werden. Dieses habe zu einem übermässigen Schonverhalten und einer Selbstlimitierung geführt. Eindrücklich sei auch die Zwangshaltung mit angespanntem Erector spinae im Sitzen wie auch im Stehen. Zur inadäquaten Schmerzverarbeitung passe auch, dass der Beschwerdeführer zwar gerade sitzen könne, jedoch im Fingerbodenabstand kaum das Becken kippe (Urk. 9/42/4 Ziff. 5).

4.5 Dr. med. N.___ vom Regionalen ärztlichen Dienst der Beschwerdegegnerin konnte die Einschätzung von Dr. C.___ aufgrund der erhobenen objektiven Befunde nicht nachvollziehen (Urk. 9/44). Es seien vor allem die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers, die wesentlich in die Beurteilung eingeflossen seien. So seien die Waddel-Zeichen allesamt positiv gewesen, es liege eine Selbstlimitierung und ein Schonverhalten vor, und die Selbstbeurteilung liege sehr weit entfernt von den objektiven Befunden. Eine radiologische Diagnose alleine könne eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht rechtfertigen. In der klinischen Untersuchung gebe es keine klaren Hinweise für ein radikuläres Reiz- oder sensomotorisches Ausfallsyndrom. Der Beschwerdeführer sei in einer wechselbelastenden Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig.

5.

5.1 In Würdigung der medizinischen Akten ist festzuhalten, dass die den Beschwerdeführer behandelnden beziehungsweise begutachtenden Ärzte im Wesentlichen von denselben Krankheitsbildern ausgehen. Bezüglich der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers liegen hingegen unterschiedliche Angaben vor. Dr. D.___ legte die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Kaufmann zu 100 % fest (Urk. 9/33/3 lit. B). Demgegenüber hielten die Gutachter Dr. C.___ und Dr. M.___ fest, der Beschwerdeführer sei seit September 2003 in seiner angestammten Tätigkeit als Kaufmann zu 70 % arbeitsfähig. Die Einschränkung von 30 % sei vor allem durch das viele Sitzen bei der Tätigkeit als Kaufmann zu rechtfertigen (Urk. 9/42/4 Ziff. 7.1). Dr. E.___ ging sogar von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in der angestammten Tätigkeit als Kaufmann aus (Urk. 9/14/4 unten).

5.2 Die Einschätzung von Dr. E.___ nach dem dreiwöchigem stationären Aufenthalt im Sommer 2002, wonach eine vollständige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bestehe, ist insofern von untergeordneter Bedeutung, als sie drei Jahre vor dem massgeblichen Verfügungszeitpunkt (September 2005) gemacht wurde und Dr. E.___ über den weiteren Verlauf der Beschwerden keine Angaben machte. Immerhin bemerkte er schon damals, dass eine Schonhaltung mit deutlich eingeschränkter Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule bestehe.

Der behandelnde Arzt der Klinik O.___ sprach in seinem zweiten Bericht vom 8. Dezember 2005 nach Zusatzuntersuchungen neu von einer Diskrepanz zwischen dem durchführbaren Zehenspitzen- und Fersengang und der Minderung der Kraft in allen untersuchten Beinmuskeln links, was auf eine funktionelle Überlagerung hindeute. Myographisch finde sich kein Hinweis für ein radikuläres oder peripheres Nervendefizit (Urk. 7/30/1). Ein MRI und das Röntgenbild der Lendenwirbelsäule bestätigten den Befund der fortgeschrittenen Segmentdegeneration L5/S1. Ziel der weiteren Behandlung könnte es aber sein, den Schmerzmedikamentenbedarf zu reduzieren und die Aktivitäten im Alltag zu verbessern. Weshalb Prof. D.___ dann dennoch eine vollständige Arbeitsunfähigkeit als Kaufmann (Bericht vom 27. Dezember 2005, Urk. 7/33/3) bzw. eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit auch in rückenangepasster Tätigkeit attestierte (Bericht vom 19. Dezember 2005, Urk. 7/35/2), ist nicht ganz nachvollziehbar. Denn eine Tätigkeit als Kaufmann kann durchaus als leichte bis mittelschwere Tätigkeit qualifiziert werden, die abwechslungsweise stehend, gehend und sitzend verrichtet werden kann.

Es verbleibt die Würdigung des rheumatologischen Gutachtens von Dr. M.___ und Dr. C.___ und der Stellungnahme hiezu von Dr. N.___, regionalärztlicher Dienst der Beschwerdegegnerin. Hier ist letzterem zu folgen. Es ist in der Tat nicht einsichtig, weshalb bei den einheitlich gestellten Diagnosen, inbesondere bei Fehlen von Nervenwurzelreizungen und sensomotorirschen Ausfallsyndromen, eine wesentliche Einschränkung auch bei angepasster Tätigkeit vorliegen sollte. Selbst wenn den Einschätzungen der Gutachter Dr. C.___ und Dr. M.___ gefolgt und eine Einschränkung von 30 % angenommen würde, ergäbe sich keine rentenerhebliche Arbeitsunfähigkeit (vgl. nachstehend Erw. 6).

Von einer zusätzlichen Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL), wie der Beschwerdeführer dies verlangt, kann vorliegend abgesehen werden, da davon keine neuen Erkenntnisse erwartet werden. Insgesamt sind den medizinischen Akten Hinweise zu entnehmen (Dr. E.___, Dres C.___ und M.___, Prof. Dr. D.___), dass beim Beschwerdeführer eine limitierte Leistungsbereitschaft bestehe bzw. dass eine funktionelle Überlagerung vermutet werde. Dementsprechend wenig aussagekräftig würde eine EFL ausfallen. Da die Annahme einer vollen bzw. einer 70%igen Arbeitsfähigkeit bei angepasster Arbeit aufgrund der medizinischen Diagnosen und der darauf folgenden medizinischen Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit erfolgte, sind von weiteren Aklärungen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten.

5.3 Es kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer, von Beruf Kaufmann und zuletzt als Berater im Versicherungswesen tätig (vgl. Urk. 9/1/1), seine angestammte Tätigkeit allenfalls höchstens unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkung von 30 % weiterhin ausüben könnte. Es handelt sich bei dieser Tätigkeit um eine körperlich leichte, bei welcher bei entsprechender Organisation auch eine Wechselbelastung möglich ist.

6. Weiter brachte der Beschwerdeführer vor, dass selbst wenn von einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in der angestammten Tätigkeit auszugehen wäre, ein Rentenanspruch unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 20 % ausgewiesen wäre. Da der Beschwerdeführer vorliegend seine angestammte Tätigkeit weiterhin zu 70 % ausführen könnte und es sich bei dieser Tätigkeit um eine dem Leiden des Beschwerdeführers angepasste Tätigkeit handelt, besteht vorliegend kein Raum für einen zusätzlichen leidensbedingten Abzug.

7. Da der Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht nach wie vor in der Lage ist, seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Kaufmann im Umfang von 70 % zu versehen (vgl. Erw. 5.1), genügt für die Ermittlung des Invaliditätsgrades die Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen (BGE 114 V 313 Erw. 3a, 107 V 22, 104 V 136 Erw. 2a und b). Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad von 30 %. Die Beschwerdegegnerin hat einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers somit zu Recht verneint.

8. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht abweichend von Artikel 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt.

Als angemessen erweist sich vorliegend eine Kostenpauschale von Fr. 700.--, die ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen werden.

9. Die Verfügung vom 28. November 2006 (Urk. 10) ist dahingehend zu berichtigen, dass lediglich die unentgeltliche Prozessführung bewilligt, nicht jedoch Rechtsanwalt Matthias Guggisberg als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt wird, da dies angestellten Anwälten nach der Rechtsprechung nicht gewährt wird (BGE 132 V 200).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).