IV.2005.01341

IV.2005.01341

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 28. September 2006

in Sachen

B.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler

Merkurstrasse 25, 8400 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 B.___, geboren 1980, meldete sich am 11. Februar 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen, Rente) an (Urk. 10/124 Ziff. 7.1-3 und 7.8).

Mit Verfügung vom 13. November 2002 hielt die IV-Stelle fest, dass in Berücksichtigung des Gesundheitszustandes des Versicherten keine beruflichen Massnahmen durchführbar seien (Urk. 10/33 = Urk. 10/34).

Mit Verfügung vom 17. Dezember 2003 sprach sie ihm sodann berufliche Massnahmen in Form einer beruflichen Abklärung in der industriellen Montage vom 19. Januar bis 18. April 2004 zu (Urk. 10/31). Mit Verfügung vom 26. Mai 2004 hielt sie fest, die Abklärung sei abgeschlossen und habe ergeben, dass die Eingliederungsfähigkeit durch Eingliederungsmassnahmen nicht verbessert werden könne (Urk. 10/28 = Urk. 10/29). Auf eine dagegen erhobene Einsprache (Urk. 10/27) trat sie mangels fristgerecht eingereichter Begründung nicht ein (Urk. 10/25).

1.2 Mit Verfügung vom 9. Juni 2005 sprach die IV-Stelle dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 43 % eine Viertelsrente mit Wirkung ab 1. April 2004 zu (Urk. 10/13 = Urk. 3/4).

Die dagegen am 8. Juli 2005 erhobene Einsprache (Urk. 10/11) wies sie am 31. Oktober 2005 ab (Urk. 10/6 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 2. Dezember 2005 Beschwerde und beantragte, es sei dieser aufzuheben und ihm eine ganze Rente mit Wirkung ab 12. Februar 2002 zuzusprechen (Urk. 1 S. 1 Ziff. 1); eventuell sei für die Jahre 2002 und 2003 die Frage einer halben Härtefallrente zu prüfen (Urk. 1 S. 1 Ziff. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 28. Februar 2006 (Urk. 8) zog die IV-Stelle den angefochtenen Entscheid teilweise in Wiedererwägung und sprach dem Versicherten eine Viertelsrente bereits mit Wirkung ab 1. September 2001 zu (vgl. Urk. 9).

Mit Verfügung vom 8. März 2006 wurde die unentgeltliche Verbeiständung antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4) bewilligt und der Versicherte zur Stellungnahme aufgefordert, inwieweit er an seiner Beschwerde festhalte (Urk. 11).

Mit Replik vom 29. Mai 2006 zog der Beschwerdeführer den Antrag betreffend Härtefallprüfung zurück und hielt am Antrag auf eine ganze Rente fest (Urk. 14).

Nachdem keine Duplik eingegangen war (vgl. Urk. 15-16), wurde am 3. Juli 2006 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 53 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid, gegen die Beschwerde erhoben wurde, so lange wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt. Die neue Verfügung oder der neue Einspracheentscheid beendet den Streit insoweit, als damit den Anträgen der beschwerdeführenden Partei entsprochen wird. Soweit den Beschwerdeanträgen nicht stattgegeben wird, besteht der Rechtsstreit weiter; in diesem Fall muss die Beschwerdebehörde auf die Sache eintreten, ohne dass die beschwerdeführende Partei die neue Verfügung oder den neuen Einspracheentscheid anzufechten braucht (vgl. BGE 113 V 237). Einem nach der Vernehmlassung ergangenen Wiedererwägungsentscheid kommt jedoch nur die Bedeutung eines Antrages an das Gericht zu, wie zu entscheiden sei (ZAK 1989 S. 563 Erw. 2a, vgl. auch ZAK 1989 S. 310).

1.2 Die Beschwerdegegnerin hat mit ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2006 (Urk. 8) den Beschluss vom 28. Februar 2006 ins Recht gelegt, mit dem sie den angefochtenen Einspracheentscheid im Hinblick auf den Rentenbeginn in Wiedererwägung zog und die Rente statt mit Wirkung ab 1. April 2004 nunmehr mit Wirkung ab 1. September 2001 zusprach (Urk. 9).

Mit diesem Wiedererwägungsentscheid entsprach die Beschwerdegegnerin den Anträgen des Beschwerdeführers bloss teilweise, denn dieser ersuchte um Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 12. Februar 2002 (Urk. 1 S. 1).

Da vorliegend das gesamte Rechtsverhältnis zu überprüfen ist, fällt eine teilweise Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit ausser Betracht. Vielmehr ist der Wiedererwägungsentscheid der Beschwerdegegnerin als Antrag an das Gericht entgegen zu nehmen, wie hinsichtlich des Rentenbeginns zu entscheiden sei.

1.3 Die massgebenden rechtlichen Grundlagen, insbesondere betreffend den Rentenanspruch (Art. 28 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG) und die Invaliditätsbemessung (Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann verwiesen werden.

2.

2.1 In Bezug auf den Rentenbeginn ist von übereinstimmenden Parteianträgen auszugehen, nachdem der Beschwerdeführer den Rentenbeginn am 1. September 2001 beantragte (Urk. 1 S. 4), welchem Antrag die Beschwerdegegnerin mit der Vernehmlassung stattgab (Urk. 8), was nicht zu beanstanden ist.

Insoweit ist daher die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

2.2 Strittig bleibt der Invaliditätsgrad.

Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit 50 % arbeitsfähig sei (Urk. 2 S. 3), womit der Invaliditätsgrad 43 % betrage (Urk. 10/13/3), wobei der Anspruch auf eine Viertelsrente ab 1. September 2001 bestehe (Urk. 8 S. 1; vgl. Urk. 9).

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, es sei ein höheres Valideneinkommen einzusetzen (Urk. 1 S. 5 oben), gemäss aktueller ärztlicher Beurteilung sei von einer Arbeitsunfähigkeit von 80 % auszugehen (Urk. 1 S. 3 f.) und es sei vom Tabellenlohn ein Abzug von 25 % vorzunehmen (Urk. 1 S. 5 Mitte). Eventuell sei anzunehmen, dass er vor Eintritt des Gesundheitsschadens wegen seiner Nebentätigkeit als Berufsboxer nur zu 80 % erwerbstätig gewesen sei (Urk. 14 S. 4).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer wurde am 5. September 2000 von einem herabfallenden Betonstück getroffen und erlitt eine Schädel- und Schulterkontusion und eine commotio cerebri (Urk. 10/42/6, Urk. 10/42/10 S. 1).

Im Dezember 2000 war der Beschwerdeführer in eine Schlägerei verwickelt, wobei er sich ein Kopfschwartenhämatom und eine Trommelfellperforation zuzog (vgl. Urk. 10/42/3 S. 1 Mitte).

Gemäss kreisärztlicher Untersuchung vom 22. März 2001 waren die Kontusionsfolgen an der Schulter abgeklungen, während vegetative Beschwerden mit vermehrten Kopfschmerzen und Schwindel anhielten (Urk. 10/42/10 S. 2 unten).

3.2 Im Mai 2001 wurde der Beschwerdeführer neurologisch abgeklärt, wobei die Arbeitsunfähigkeit auf 50 % festgelegt und eine weitere fachärztliche Abklärung der Schwindelbeschwerden empfohlen wurde (Urk. 10/42/5). Diese erfolgte im Juli 2001 und ergab keine objektiven Befunde, so dass diese als psychisch überlagert (sekundärer phobischer Schwankschwindel) beurteilt wurden (Urk. 10/42/9).

3.3 Dr. med. A.___, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH, der den Beschwerdeführer am 3. Oktober 2001 untersuchte, nannte in seinem Bericht vom 16. Oktober 2001 als Diagnose eine längere depressive Reaktion mit Schmerzsyndrom im Rahmen einer Anpassungsstörung nach Arbeitsunfall (Urk. 10/42/4).

3.4 Die den Beschwerdeführer seit Januar 2002 behandelnde praktische Ärztin C.___ attestierte mit Bericht vom 26. Februar 2002 (Urk. 10/42/1 = Urk. 10/45/1) eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit dem 5. September 2000 (Urk. 10/42/1 lit. D1 und lit. B), ebenso ihr Praxisnachfolger, Dr. med. D.___, am 11. und am 30. April 2003 (Urk. 10/111, Urk. 10/43 lit. B), wobei er ausführte, der Beschwerdeführer sei auf eine ganze Invalidenrente angewiesen, da die chronischen Kopfschmerzen, Schwindelanfälle und eine reaktive Depression das Ausüben irgendeiner Tätigkeit verunmöglichten (Urk. 10/111).

3.5 Dr. A.___ nannte in seinem Bericht vom 4. März 2002 folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 10/41 lit. A):

– chronische Kopfschmerzen nach Kopfkontusion, Commotio cerebri und Schulterkontusion nach Arbeitsunfall am 5. September 2000

– längere depressive Reaktion im Rahmen einer Anpassungsstörung mit somatoformen Begleiterscheinungen

Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit dem 5. September 2000 (Urk. 10/41 lit. B).

In seinem Bericht vom 19. Juli 2003 nannte er die gleiche Diagnose, bei der depressiven Reaktion nun allerdings ohne den Zusatz „im Rahmen einer Anpassungsstörung mit somatoformen Begleiterscheinungen“ (Urk. 10/40 lit. A); die Arbeitsunfähigkeit bezifferte er weiterhin mit 100 % (Urk. 10/40 lit. B).

3.6 Dr. D.___ verwies am 17. September 2004 (Urk. 10/39/1-3) auf sein Schreiben vom 11. April 2004 und seinen Bericht vom 30. April 2004 und führte aus, die anhaltende depressive Reaktion und die psychosomatischen Beschwerden verunmöglichten eine Tätigkeit (Urk. 10/39/3), während er zur medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit ausführte, in der bisherigen Tätigkeit sei keine Tätigkeit mehr zumutbar; eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei halbtags zumutbar (Urk. 10/39/2 S. 2).

3.7 Am 10. Juli 2004 erstattete Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein Gutachten im Auftrag der SUVA (Urk. 10/130/2). Er stützte sich auf seine am 2. Juli 2004 durchgeführte Untersuchung, die ihm überlassenen Akten (vgl. Urk. 10/130/2 S. 6-9) sowie Auskünfte des behandelnden Psychiaters und des Hausarztes (Urk. 10/130/2 S. 9 f.).

Dr. E.___ stellte folgende Diagnosen (Urk. 10/130/2 S. 11 ff. Ziff. 4):

– mindestens mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom bei diskreten Anhaltspunkten auf eine ängstlich-vermeidende (selbst-unsichere) Persönlichkeitsstruktur im Rahmen einer anhaltenden Anpassungsstörung nach belastendem Ereignis (Unfall vom 5. September 2000)

– Kopfschmerzen und Schwindelgefühle als Ausdruck einer somatoformen Störung

Dr. E.___ präzisierte, diagnostisch erfüllten die beklagten Kopfschmerzen und Schwindelgefühle ohne körpermedizinisch genügend begründbare Ursachen das Vorliegen einer solchen Störung. Da die beklagte Körpersymptomatik mit dem ersten Auftreten depressiver Symptome zeitlich auseinander klaffe, sollten ihnen seines Erachtens eine eigenständige diagnostische Bewertung zukommen (Urk. 10/130/2 S. 12 unten). Differentialdiagnostisch begründete Dr. E.___ sodann die Abgrenzung zu psychotischen Störungen, zu einer phobischen, Angst- oder Panikstörung sowie zu einer posttraumatischen Belastungsstörung (Urk. 10/130/2 S. 12 f.).

Die Frage nach dem Zustandekommen der psychischen Störung beantwortete Dr. E.___ folgendermassen: Ungeachtet der möglichen persönlichen Vulnerabilität wirkten die Unfallfolgen im Sinne einer veränderten Lebenssituation (Verlust der ‚einzigen’ Lebensperspektive in Form einer Berufsboxerkarriere) auf die Entwicklung einer depressiven Störung ein. Daneben bestehe eine zumindest subjektiv wahrgenommene anhaltende Schmerzstörung, welche ihrerseits die depressive Störung in der Entwicklung begünstige. Die Folgen der depressiven Störung entwickelten ihrerseits eine Krankheitsdynamik, welche weitere Folgen nach sich zöge. Die daraus resultierenden psychosozialen Folgen verstärkten und unterhielten die Depression (Urk. 10/130/2 S. 15 f.). Falls neuropsychologisch feststellbare kognitive Einbussen vorliegen sollten, trügen diese mit hoher Wahrscheinlichkeit ebenfalls zum psychiatrischen Störungsbild bei. Differentialdiagnostisch sei aber auch an kognitive Einbussen aufgrund der depressiven Störung zu denken (Urk. 10/130/2 S. 16 unten).

Die Arbeitsfähigkeit als Hilfsarbeiter sei derzeit aufgrund der depressiven Störung zu 50 % eingeschränkt (Urk. 10/130/2 S. 18 Ziff. 7.1). Hilfsarbeiten ohne übermässigen Termindruck oder Hektik und mit Rücksichtnahme auf die Schwindelkomponente seien im zeitlichen Umfang von 50 % halb- oder ganztags zumutbar (Urk. 10/130/2 S. 18 Ziff. 7.2).

3.8 Am 18. Dezember 2004 erstattete lic. phil. F.___, Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP, ein Gutachten im Auftrag der SUVA (Urk. 10/130/1). Er stützte sich auf die ihm überlassenen Akten und seine am 25. August 2004 durchgeführte Abklärung (Urk. 10/130/1 S. 1).

Der Gutachter kam zum Schluss, dass insgesamt ein stark beeinträchtigtes kognitives Leistungsvermögen bestehe, dies im Sinne einer diffusen Leistungsschwäche, nicht im Rahmen eines Leistungsprofils, das auf umschriebene Beeinträchtigungen hinweise (Urk. 10/130/1 S. 7 Mitte).

Das bestehende neuropsychologische Bild sei in seiner Charakteristik nicht typisch für eine hirnorganische Beeinträchtigung, sondern als Ausdruck von psychischen Faktoren zu verstehen, welche die Umsetzung der vorhandenen kognitiven Funktionen massiv erschwerten. Auch die vom Beschwerdeführer angegebenen Schmerzen könnten zusätzlich negativ mitwirken. Vom Verhalten und den Befunden her müsse insgesamt angenommen werden, dass die durch diese Faktoren beeinträchtigte Kooperationsfähigkeit und Motivationslage Hauptursache für die gezeigten Minderleistungen seien (Urk. 10/130/1 S. 7).

Die Fragen nach der Leistungsfähigkeit beziehungsweise Arbeitsfähigkeit seien nicht neuropsychologisch zu bemessen, da die festgestellten kognitiven Leistungsschwächen primär Ausdruck der zu Grunde liegenden psychischen Faktoren seien und nicht Ausdruck einer hirnorganischen Beeinträchtigung. Es sei deshalb auf die psychiatrische Beurteilung abzustellen. Eine zusätzliche Verminderung, welche über die aus psychiatrischer Sicht eingeschätzte hinausgehe, könne neuropsychologisch nicht begründet werden (Urk. 10/130/1 S. 8 f. Ziff. 7).

3.9 Am 20. Juli 2005 nahmen Dr. med. A.___, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH, und lic. phil. G.___, Psychotherapeut SPV, im Auftrag des Beschwerdeführers zum Gutachten von Dr. E.___ Stellung (Urk. 10/37 = Urk. 10/38).

Sie führten aus, der Beschwerdeführer stehe bei Dr. A.___ seit Mai 2003 in Behandlung (gelegentliche Konsultationen) und seit Februar 2005 finde eine delegierte Psychotherapie durch lic. phil. G.___ statt. Zum grossen Teil seien sie mit Befund und Diagnose im Gutachten E.___ einverstanden, nicht jedoch mit einigen Schlussfolgerungen bezüglich Arbeitsfähigkeit und Chancen einer psychotherapeutischen Behandlung (Urk. 10/37 S. 1 Mitte).

Zur Diagnose bemerkten sie, hinsichtlich einer allfälligen Persönlichkeitsstörung bleibe diese etwas unklar. Ihres Erachtens bestehe klar keine Persönlichkeitsstörung (Urk. 10/37 S. 1 unten).

Den aufgeführten Symptomen entspreche aufgrund der klinischen Erfahrung mindestens eine Arbeitsunfähigkeit von 80 %; es sei davon auszugehen, dass eine Arbeitsfähigkeit von höchstens 20 % bestehe. Entgegen der Annahme im Gutachten, eine psychotherapeutische Behandlung könne die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers innerhalb eines Jahres erhöhen, führe die unterdessen begonnene Behandlung bis jetzt zu keiner Verbesserung der Symptomatik und der Arbeitsfähigkeit. Es sei nur mit sehr langsamen und geringen Fortschritten zu rechnen, die sich voraussichtlich nicht oder nur sehr langsam auf die Arbeitsfähigkeit auswirkten (Urk. 10/37 S. 2 Mitte).

Der Beschwerdeführer leide seit dem Unfall vom 5. September 2000 unter einer schweren, unterdessen chronifizierten gesundheitlichen Störung und sei deshalb für längere Zeit zu mindestens 80 % arbeitsunfähig. Eine Besserung sei, wenn überhaupt, am ehesten durch soziale Veränderungen zu erwarten (Urk. 10/37 S. 2 unten).

4.

4.1 Die ärztlichen Beurteilungen stimmen dahin überein, dass der Beschwerdeführer an einer mindestens mittelgradigen depressiven Episode leidet sowie an Kopfschmerzen und Schwindelgefühlen als Ausdruck einer somatoformen Störung. Gezeigte kognitive Einbussen sind ebenfalls im Rahmen der psychischen Beeinträchtigung zu verstehen.

Unterschiede bestehen lediglich hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang dem Beschwerdeführer trotz seiner Beschwerden leidensangepasste Tätigkeiten - Hilfsarbeiten ohne übermässigen Termindruck oder Hektik mit Rücksichtnahme auf die Schwindelkomponente - zumutbar sind.

4.2 Der Hausarzt Dr. D.___ führte im April 2003 und im September 2004 aus, die anhaltende depressive Reaktion und die psychosomatischen Beschwerden verunmöglichten dem Beschwerdeführer eine Tätigkeit. Gleichzeitig bezeichnete er im September 2004 eine behinderungsangepasste Tätigkeit als halbtags zumutbar (Urk. 10/39/2 S. 2).

Der Psychiater Dr. A.___ attestierte im März 2002 und im Juli 2003 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. In seiner Stellungnahme vom Juli 2005 zum psychiatrischen Gutachten E.___ postulierte er sodann nur noch eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 80 %.

Der Psychiater Dr. E.___ gelangte in seinem Gutachten vom Juli 2004 zum Schluss, aufgrund der depressiven Störung sei der Beschwerdeführer in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Leidensangepasste Tätigkeiten seien ihm im zeitlichen Umfang von 50 % halb- oder ganztags zumutbar.

Im neuropsychologischen Gutachten wurde ausgeführt, dass keine über die aus psychiatrischer Sicht eingeschätzte hinausgehende Einschränkung begründet werden könne.

4.3 Das Gutachten von Dr. E.___ ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, wurde in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben und leuchtet mit sorgfältig begründeten Schlussfolgerungen in Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein. Mithin erfüllt es sämtliche praxisgemässen Kriterien (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c) vollumfänglich.

Hinsichtlich der Beurteilung durch den Hausarzt Dr. D.___ ist nicht nachvollziehbar, wie gleichzeitig eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepasster Tätigkeit attestiert werden konnte. Zudem äusserte sich der Hausarzt zur Frage des Rentenanspruchs (Urk. 10/111), was nicht in seine Zuständigkeit fällt.

Etwas widersprüchlich äusserte sich auch der für die Behandlung zuständige Psychiater Dr. A.___, der wiederholt eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierte, diese in seiner Stellungnahme zum Gutachten sodann aber auf mindestens 80 % reduzierte. Entscheidend fällt hier jedoch ins Gewicht, dass seine Einschätzung schon vor der externen Beurteilung im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung konstant zurückhaltender ausfiel als jene des Gutachters. Insofern kommt in seiner Stellungnahme zum Gutachten E.___ zum Ausdruck, dass er auch in Kenntnis des Gutachtens - und mit den dort genannten Befunden und Diagnosen weitgehend einverstanden - die Arbeitsfähigkeit weiterhin zurückhaltender beurteilte als der Gutachter.

Seine anderslautende Einschätzung begründete Dr. A.___ einzig mit dem Hinweis auf die klinische Erfahrung. Als Ausdruck seiner Stellung als für die Behandlung zuständiger Psychiater und die sich daraus ergebende Vertrauensstellung ist diese Einschätzung zwar verständlich, aber praxisgemäss (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 2b/cc) - wie auch diejenige des Hausarztes Dr. D.___ - entsprechend zurückhaltend zu würdigen. Dr. A.___ erwähnte anderseits in einem gewissen Gegensatz zu seinen eigenen Einschätzungen, eine Besserung - mithin eine weitergehende Arbeitsfähigkeit - sei am ehesten mit sozialer Änderung möglich (geschützte Tagesstruktur, mehr Unabhängigkeit von der Ursprungsfamilie).

Aktenkundig sind auch Äusserungen von Dr. D.___ gegenüber dem Werkstattleiter des Arbeitszentrums Werkpunkt, wo sich der Beschwerdeführer vom 19. Januar bis 18. April 2004 aufgehalten hat, wonach es für den Beschwerdeführer gut wäre, wenn er einer leichten Arbeit nachgehen würde (Urk. 10/88 S. 3).

4.4 Angesichts der vollen Beweistauglichkeit des Gutachtens E.___ vermag die - schon in der Zeit vor der Begutachtung getroffene und danach aufrecht erhaltene - abweichende Beurteilung von behandelnder Seite die gutachterliche Feststellung einer Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit (Hilfsarbeiten ohne übermässigen Termindruck oder Hektik und mit Rücksichtnahme auf die Schwindelkomponente) im Umfang von 50 % nicht umzustossen.

5.

5.1 Unter dem Valideneinkommen ist jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person als Gesunde tatsächlich erzielen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a, 1961 S. 367). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person auf Grund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Weiterentwicklung, soweit hiefür hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen (Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums etc.), zu erwarten gehabt hätte (BGE 96 V 29, ZAK 1985 S. 635 Erw. 3a sowie RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b; vgl. auch EVGE 1968 S. 93 Erw. 2a).

Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b am Ende; vgl. auch ZAK 1990 S. 519 Erw. 3c). Lässt sich auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierte Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte abzustellen (vgl. AHI 1999 S. 240 Erw. 3b). Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 205 f.; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 180).

5.2 Die Beschwerdegegnerin ging gemäss Feststellungsblatt vom 26. Mai 2004 von einem Valideneinkommen im Jahr 1999 von Fr. 42'560.-- (entsprechend Fr. 45'571.-- im Jahr 2003) aus (Urk. 10/84). Am 23. März 2005 ging sie vom Durchschnitt der Einkommen 1998 und 1999 gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; vgl. Urk. 10/100) aus und setzte für 1999 Fr. 42’175.50 (entsprechend Fr. 45'565.90 im Jahr 2004) ein (Urk. 10/70). Dementsprechend ging sie in der Verfügung vom 9. Juni 2005 von einem Valideneinkommen von Fr. 45'565.90 aus (Urk. 10/13 S. 3 oben).

In der Anmeldung zum Leistungsbezug vom Februar 2002 nannte der Beschwerdeführer, mit dem Vermerk „Stundenlohn“, ein monatliches Einkommen von Fr. 4'643.-- (Urk. 10/124 Ziff. 6.3.1).

Die frühere Arbeitgeberin retournierte am 3. Juni 2003 den Arbeitgeberfragebogen unausgefüllt und führte aus, der Beschwerdeführer sei seit dem 12. August 1996 halbtags als Hilfsarbeiter angestellt gewesen, den anderen halben Tag habe er für den Boxsport benützen wollen. Per 25. Oktober 2001 sei er zu 100 % arbeitsfähig geschrieben worden, habe jedoch die Wiederaufnahme der Arbeit verweigert; seit diesem Datum werde das Arbeitsverhältnis als aufgelöst betrachtet (Urk. 10/98 S. 4).

In der Unfallmeldung vom September 2000 wurde ein Stundenlohn von Fr. 20.55 zuzüglich 10,4 % Ferien-/Feiertagsentschädigung und 8,3 % Anteil am 13. Monatslohn angegeben (Urk. 13/1 im Verfahren Nr. UV.2005.00246, Ziff. 13), was einem Stundenlohn von Fr. 24.18 entspricht (Fr. 20.55 x 1,104 x 1,083).

Im IK-Auszug (Urk. 10/100) sind folgende Einkommen verzeichnet:

– 1998: Fr. 47'852.--

– 1999: Fr. 36'499.--

– 2000: Fr. 43'329.--

– 2001: Fr. 27'202.--

5.3 Vorab ist zu klären, ob mit dem Beschwerdeführer allenfalls davon auszugehen ist, dass dieser vor Eintritt des Gesundheitsschadens nur in einem reduzierten Pensum tätig gewesen ist. Darauf weisen seine eigene Behauptung und die nicht näher belegte Angabe der ehemaligen Arbeitgeberin, wonach er halbtags angestellt gewesen sei, hin. Andererseits weisen die im IK-Auszug festgehaltenen Einkommen der Jahre 1998 und 2000 nicht auf eine Teilzeitbeschäftigung hin. Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer im Jahr 2002 selber genannte Höhe des Monatslohns von Fr. 4'643.--, denn bei einem - vom Jahr 2000 ausgehend der zwischenzeitlichen nominalen Lohnentwicklung im Baugewerbe von 2,8 % und 1,6 % (Die Volkswirtschaft 7/8-2006, S. 91, Tab. B 10.2 lit. F) angepassten - Stundenlohn von Fr. 25.25 (Fr. 24.18 x 1,028 x 1,016) entspricht dies einer monatlichen Arbeitszeit von rund 184 Stunden (Fr. 4'643.-- : Fr. 25.25 = 183.9).

Vor diesem Hintergrund ist als überwiegend wahrscheinlich zu erachten, dass der im Stundenlohn beschäftigte Beschwerdeführer nicht durchgehend ein Teilzeitpensum ausgeübt hat, sondern Erwerbstätigkeit und Boxsport so kombiniert hat, dass er trotz entsprechender Beanspruchung jedenfalls zeitweise ein Vollzeit-Einkommen zu erzielen vermochte.

Soweit der Beschwerdeführer zeitweise weniger als vollzeitig erwerbstätig gewesen ist, um sich dem Boxsport zu widmen, findet dies bei der Invaliditätsbemessung keinen Niederschlag. Denn in diesem Fall ist das Valideneinkommen nach Massgabe der ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Teilerwerbstätigkeit festzulegen, während sich das Invalideneinkommen nach dem trotz Gesundheitsschaden zumutbarerweise erzielbaren Einkommen bestimmt (BGE 131 V 53 Erw. 5.1.2).

Aus dem Gesagten folgt, dass zur Ermittlung des Valideneinkommens richtigerweise auf das vom Beschwerdeführer vor dem Unfall effektiv erzielte Einkommen abzustellen ist. Mit der Beschwerdegegnerin ist deshalb vom Durchschnitt der laut IK-Auszug in den Jahren 1998 und 1999 erzielten Einkommen, mithin Fr. 42’175.50, auszugehen.

Die seitherige Nominallohnentwicklung im Baugewerbe betrug 1,9 % im Jahr 2000 und 2,8 % im Jahr 2001 (Die Volkswirtschaft, a.a.O.), womit für das Jahr 2001 (Rentenbeginn) ein Valideneinkommen von rund Fr. 44'180.-- resultiert (Fr. 42'175.50 x 1,019 x 1,028).

5.4 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 und seit 2004 von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 7/8-2006 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen).

5.5 Auszugehen ist von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % für leidensangepasste Tätigkeiten (vorstehend Erw. 4.4). Das aus ärztlicher Sicht formulierte Belastungsprofil lässt einen breiten Fächer möglicher Tätigkeiten in Frage kommen, so dass auf das mittlere Einkommen von Männern in einfachen und repetitiven Tätigkeiten im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige abzustellen ist.

Den - über das limitierte Pensum hinaus - bestehenden Einschränkungen der Belastbarkeit ist mit einem Abzug Rechnung zu tragen, der mit der Beschwerdegegnerin auf 10 % zu veranschlagen ist (vgl. Urk. 10/70 S. 2 oben). Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass Männer in Teilzeitpensen auf dieser Anforderungsstufe unterproportional tiefe Lohnansätze aufweisen (LSE 2000, S. 24, Tab. 9), so dass es sich rechtfertigt, insgesamt einen Abzug von 20 % vorzunehmen.

5.6 Im Jahr 2000 betrug das mittlere Einkommen von Männern in einfachen und repetitiven Tätigkeiten im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige monatlich Fr. 4'437.-- (LSE 2000, S. 31, Tab. TA1, Total, Niveau 4), was Fr. 53'244.-- im Jahr entspricht (Fr. 4'437.-- x 12).

Angepasst an die allgemeine Nominallohnentwicklung von 2,5 % im Jahr 2001 (Die Volkswirtschaft, a.a.O.) und die Wochenarbeitszeit von 41,7 ergibt dies bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % und dem erwähnten Abzug von 20 % ein hypothetisches Invalideneinkommen im Jahr 2001 von rund Fr. 22'758.-- (Fr. 53'244.-- x 1,025 : 40,0 x 41,7 x 0,5 x 0,8).

5.7 Bei einem hypothetischen Valideneinkommen im Jahr 2001 von Fr. 44'180.-- und einem hypothetischen Invalideneinkommen im Jahr 2001 von Fr. 22'758.-- resultiert eine Einkommenseinbusse von Fr. 21'422.--, was einen Invaliditätsgrad von 48 % ergibt.

Bei diesem Invaliditätsgrad besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, sowie allenfalls bis Ende 2003 auf eine halbe Rente im Härtefall.

Somit erweist sich der gemäss Beschluss vom 28. Februar 2006 (Urk. 9) abgeänderte angefochtene Entscheid - die Zusprache einer Viertelsrente mit Wirkung ab 1. September 2001 - als zutreffend, was insoweit zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.8 Es gibt diverse medizinische Hinweise in den Akten, wonach das jetzige Leiden des Beschwerdeführers, insbesondere die Kopfschmerzen und die Schwindel, keine neurologischen oder anderweitig somatischen Ursachen aufweisen, sondern als psychisch überlagert zu betrachten sind (so Dr. med. H.___, Facharzt FMH für ORL im Bericht vom 6. Juli 2001, Urk. 10/42/9; Dr. med. I.___, FMH für Neurologie, vom 21. Mai 2001, Urk. 10/42/5, Neuropsychologische Abklärung lic. phil. F.___ vom 18. Dezember 2004, Urk. 10/130/1). Dr. C.___ äusserte zudem den Verdacht, dass Kopfweh und auch Schwindel Schmerzmittel-indiziert sein könnten (Bericht vom 22. Februar 2002, Urk. 10/42/1). Auch dies weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer bei geeigneter psychotherapeutischer beziehungsweise psychiatrischer Behandlung seine Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit steigern kann, so dass der Rentenanspruch wohl ein befristeter sein wird.

6.

6.1 Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers machte mit Honorarnote vom 20. Juli 2006 einen Aufwand von 9,42 Stunden und Barauslagen von Fr. 56.50 geltend (Urk. 18/2), was beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) das fakturierte Total von Fr. 2'087.30 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) ergibt.

Der Beschwerdeführer erzielt einen Teilerfolg in dem Sinne, dass die Beschwerdegegnerin im Verlauf des Beschwerdeverfahrens den Rentenbeginn zu seinen Gunsten abgeändert hat. Die Beschwerdegegnerin ist deshalb zu verpflichten, dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- zu entrichten.

Im verbleibenden Umfang von Fr. 1'087.30 ist der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 31. Oktober 2005 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. September 2001 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, überwiesen, damit diese den Anspruch auf eine Härtefallrente prüfe.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler, Winterthur, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler, Winterthur, wird für seine übrigen Bemühungen mit Fr. 1'087.30 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

5. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

sowie an:

•  die Gerichtskasse
  

6. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).