IV.2005.01109
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretär Brügger
Urteil vom 23. Oktober 2006
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
Barandun Hess von Graffenried, Rechtsanwälte
Seefeldstrasse 45, Postfach, 8034 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. A.___, geboren 1961, arbeitet seit dem Jahr 2000 selbständigerwerbend als Maler. Am 26. Oktober 2001 erlitt er einen Verkehrsunfall, wofür die B.___ sowie die C.___ Leistungen erbrachten (Urk. 9/36; siehe auch Steuererklärungen 2002 und 2003, Urk. 23). Wegen den Folgen dieses Unfalles meldete sich der Versicherte am 17. August 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an (Urk. 9/34). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte den Arztbericht der Klinik D.___ vom 27. Oktober 2003 (Urk. 9/17/3) ein und zog von den B.___ deren medizinischen Akten bei (Urk. 9/36). Sodann führte die Berufsberatung der IV-Stelle Abklärungen über die Eingliederungsmöglichkeiten durch, wobei sie zum Ergebnis kam, dass der Versicherte trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen sein Malergeschäft weiterführen möchte, da er in einer anderen Tätigkeit keine besseren Möglichkeiten sehe. Dies sei auch aus Sicht der Berufsberatung die beste Lösung. Es seien somit keine beruflichen Massnahmen durchzuführen, sondern die Rentenfrage zu prüfen (vgl. Verlaufsprotokoll Berufsberatung vom 24. März 2004, Urk. 9/29). Die IV-Stelle verneinte in der Folge mit Verfügung vom 24. März 2004 den Anspruch auf berufliche Massnahmen (Urk. 9/15). Hingegen sprach sie A.___ mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2003 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 48 % eine Viertelsrente zu (Urk. 9/11). Gegen diese Verfügung liess der Versicherte am 22. November 2004 Einsprache erheben mit dem Antrag, es sei ihm mindestens eine halbe Invalidenrente auszurichten (Urk. 9/10). Die IV-Stelle nahm am 17. Mai 2005 eine Abklärung im Betrieb des Versicherten vor (vgl. Abklärungsbericht vom 18. Mai 2005, Urk. 9/23). Mit Entscheid vom 11. August 2005 hiess sie die Einsprache in dem Sinne gut, als sie A.___ basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Invalidenrente zusprach (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess A.___ durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson am 15. September 2005 bei der IV-Stelle wiederum Einsprache erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"Es sei die Verfügung aufzuheben, das Valideneinkommen auf mindestens Fr. 150'000.-- festzulegen und hernach die Rente neu zu berechnen;
es sei der Unterzeichnenden eine Nachfrist von 30 Tagen zur Nachlieferung der Begründung anzusetzen."
Nachdem die Rechtsvertreterin des Versicherten am 21. September 2005 (Urk. 4) nach entsprechender Rückfrage der IV-Stelle vom 19. September 2005 (Urk. 3) bestätigt hatte, dass es sich bei ihrer Eingabe vom 15. September 2005 (Urk. 1) um eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 11. August 2005 handle, überwies die IV-Stelle die Sache am 26. September 2006 (Urk. 5) zur Behandlung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich.
Mit Beschwerdeantwort vom 4. November 2005 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Replik vom 21. Februar 2006 liess A.___ folgende Anträge stellen (Urk. 15 S. 2):
"Es sei dem Beschwerdeführer eine IV-Rente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von mindestens 62 % zuzusprechen;
unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Nachdem die IV-Stelle am 7. März 2006 (Urk. 19) auf Duplik verzichtet hatte, wurde der Schriftenwechsel am 8. März 2006 (Urk. 20) geschlossen.
3. Am 8. August 2006 (Urk. 21) wurden vom Kantonalen Steueramt Zürich die Steuerakten von A.___ beigezogen (Urk. 23). Das Gericht kam nach erster Sichtung dieser Akten zum Schluss, dass die IV-Stelle von einem zu geringen Invalideneinkommen ausgegangen ist, weshalb der Beschwerdeführer möglicherweise zu Unrecht eine halbe Invalidenrente zugesprochen erhalten habe und der Einspracheentscheid allenfalls zu seinen Ungunsten abzuändern wäre. Dem Beschwerdeführer wurde deshalb mit Verfügung vom 13. September 2006 Frist angesetzt, um zur in Aussicht genommenen allfälligen Änderung des angefochtenen Einspracheentscheides zu seinem Nachteil Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen (Urk. 24). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2006 liess der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde vollumfänglich festhalten (Urk. 26).
4. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teile des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
1.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (seit 1. Januar 2004: gemäss Art. 28 Abs. 2bis IVG in Verbindung mit Art. 27bis und 27 IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise, eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge zu haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 30 f. Erw. 1; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b je mit Hinweisen).
2. Es ist unstrittig und ergibt sich aus den medizinischen Akten, dass der Beschwerdeführer in seiner Arbeitsfähigkeit als selbständigerwerbender Maler zufolge Restbeschwerden im Bereich der linken Schulter (Diagnose: myofasziales zerviko-brachiales Schmerzsyndrom links, vgl. Bericht Klinik D.___ vom 14. April 2004, Urk. 9/16) eingeschränkt ist, insbesondere ist er nicht mehr in der Lage, sämtliche anfallenden Malerarbeiten selbst auszuführen. Vor allem beim Malen relativ häufig notwendige Überkopfarbeiten sind ihm nicht mehr möglich, und auch beim Heben und Tragen von grossen Gewichten bestehen Einschränkungen. Deshalb ist der Beschwerdeführer zur Erfüllung der Aufträge teilweise auf die Hilfe Dritter angewiesen. Bei den administrativen Aufgaben und bei der Auftragsakquisition bestehen jedoch keine Einschränkungen. Es ist sodann übereinstimmend mit den Parteien davon auszugehen, dass die Weiterführung des Malergeschäftes die bestmögliche Eingliederung des Beschwerdeführers darstellt. Strittig und zu prüfen ist jedoch die Frage, welchen gesundheitsbedingten Einkommensverlust der Beschwerdeführer erleidet, insbesondere wie hoch der Gewinn ohne Eintritt des Gesundheitsschadens mutmasslich gewesen wäre (Valideneinkommen). Beim Invalideneinkommen ist bei der vorzunehmenden Berechnung zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht verpflichtet ist, seinen Betrieb so zu organisieren, dass er trotz seiner Einschränkungen einen möglichst hohen Gewinn erzielen kann.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer liess in seiner irrtümlich als Einsprache bezeichneten Beschwerde vom 15. September 2005 (Urk. 1) ausführen, er sei zur Zeit daran, die wirtschaftlichen Unterlagen zu besorgen, welche den Umstand, dass er in der Lage gewesen wäre, mit seinem Malergeschäft einen Gewinn von rund Fr. 150'000.-- pro Jahr zu erzielen, beweisen könnten. Dies ist ihm ganz offensichtlich nicht gelungen. Statt der angekündigten Beweise erfolgte vielmehr in der Replik vom 21. Februar 2006 eine hypothetische Berechnung seines Einkommens, welche im Folgenden zu überprüfen ist.
3.2 Gemäss der mit der Steuererklärung 2001 (Urk. 23) eingereichten Bilanz resultierte aus dem Malergeschäft des Beschwerdeführers in der Zeit vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. Dezember 2001 ein Reingewinn von Fr. 210'431.70. Der hälftige Anteil des Beschwerdeführers umgerechnet auf 12 Monate beträgt Fr. 97'122.30. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend (Urk. 15 S. 5), weil er während der letzten zwei Monate des Jahres 2001 wegen des Verkehrsunfalles praktisch nichts mehr habe verdienen können, sei davon auszugehen, dass der Gewinn während 10 Monaten erzielt worden sei. Der durchschnittliche Monatsverdienst belaufe sich somit auf Fr. 9'750.-- und das Jahreseinkommen auf Fr. 117'000.--. Diese Annahme lässt jedoch ausser Acht, dass das Malergeschäft nach dem Unfall des Beschwerdeführers den Betrieb nicht eingestellt hat, sondern von seinem Partner weitergeführt worden ist. Die Firma hat somit auch während der Abwesenheit des Beschwerdeführers Gewinn erzielt. Soweit der Ausfall des Beschwerdeführers vor allem durch den Mehreinsatz des Geschäftspartners kompensiert worden ist, hat sich der Gewinn der Firma dadurch nicht vermindert. Es ist jedoch zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die in der Bilanz ausgewiesenen Kosten für Fremdarbeiten von Fr. 7'811.75 vor allem während seines Ausfalles notwendig geworden sind und bei seiner Mitarbeit einige Aufträge zusätzlich hätten erledigt werden können. Insgesamt erscheint es deshalb angemessen, ohne Ausfall des Beschwerdeführers von einem hypothetischen Mehrgewinn während den Monaten November und Dezember in der Höhe von insgesamt Fr. 15'000.-- auszugehen. Der Reingewinn für die Rechnungsperiode vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. Dezember 2001 hätte somit Fr. 225'431.70 und der hälftige Anteil des Beschwerdeführers auf 12 Monate umgerechnet Fr. 104'045.40 betragen.
3.3 Ein Karrierezuschlag ist nicht vorzunehmen, da dieser auf Unselbständigerwerbende zugeschnitten ist, bei denen davon auszugehen ist, dass sie in absehbarer Zeit innerhalb ihrer bisherigen oder einer anderen Arbeitgeberfirma eine besser bezahlte Position hätten einnehmen können. Ein Selbständigerwerbender kann dagegen bei der eigenen Firma keine Karriere machen, da er schon deren oberster Entscheidungsträger ist. Zu prüfen ist aber die Frage, ob ein Zuschlag vorzunehmen ist, weil sich das Geschäft des Beschwerdeführers im Jahr 2001 noch in der Aufbauphase befand. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Partner das Geschäft von seinem überraschend verstorbenen Arbeitgeber übernehmen konnte. Es handelte sich mithin nicht um einen Neuaufbau, sondern der Beschwerdeführer konnte zusammen mit seinem Partner ein bereits vorhandenes Geschäft mit einem Kundenstamm und pendenten Aufträgen weiterführen, mit dem er als langjähriger Mitarbeiter bestens vertraut war. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Gewinn ab dem zweiten Geschäftsjahr wesentlich gesteigert hätte. Zu berücksichtigen ist einzig eine geringfügige teuerungsbedingte Erhöhung (Veränderung der Konsumentenpreise im Jahr 2002 gegenüber 2001: +0,6 %; vgl. Die Volkswirtschaft 9-2006, Tabelle A5, S. 65), so dass für das Jahr 2002 von einem mutmasslichen Gewinnanteil des Beschwerdeführers in der Höhe von gerundet Fr. 105'000.-- auszugehen ist.
4.
4.1 Gemäss Bilanz 2002 (vgl. Steuerakten, Dossier Urk. 23) erzielte das Malergeschäft des Beschwerdeführers in diesem Geschäftsjahr einen Reingewinn von Fr. 138'008.80. Der Anteil des Beschwerdeführers würde bei einer hälftigen Teilung somit Fr. 69'004.40 betragen. Die Geschäftspartner teilten den Gewinn jedoch nicht gleichmässig auf, sondern rechneten für den Beschwerdeführer nur einen Anteil von Fr. 58'404.40 an. Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2002 Unfallversicherungsleistungen von insgesamt Fr. 75'741.-- ausbezahlt erhalten hat (vgl. Steuererklärung 2002 Ziff. 3.1), welche offenbar nicht als Ersatzleistungen für seinen Ausfall in die Geschäftsrechnung eingeflossen sind, erscheint es nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer einen geringeren Anteil am Gewinn erhalten hat, konnte er doch somit gesamthaft immer noch ein weit höheres Einkommen (über Fr. 134'000.--) erzielen als sein Geschäftspartner. Es lässt sich deshalb nicht feststellen, dass dem Beschwerdeführer unter Annahme eines ihm im Rahmen seiner Einschränkungen möglichen Einsatzes nicht ein hälftiger Anteil am Geschäftsergebnis anzurechnen gewesen wäre.
4.2 Im Jahr 2003 beträgt der ausgewiesene Gewinn Fr. 106'439.95, wobei dem Beschwerdeführer - obwohl er auch in diesem Jahr noch Versicherungsleistungen von Fr. 39'250.-- erhalten hat - wieder die Hälfte von Fr. 53'220.-- gutgeschrieben worden ist. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Geschäftspartner zunehmend weniger bereit war, den Ausfall des Beschwerdeführers bei der Auftragserledigung zu kompensieren, weshalb sie sich per Ende 2003 trennten.
4.3 Tatsächlich erweist es sich als besser, dass der Beschwerdeführer als alleiniger Geschäftsinhaber für die Auftragsakquisition ausschliesslich zuständig ist, bei welcher er keine gesundheitsbedingten Einschränkungen erleidet, und sich nur noch bei der Auftragserledigung durch temporäre Arbeitskräfte unterstützen lässt. Nach der Trennung von seinem Partner erzielte er nämlich im Jahr 2004 gemäss Erfolgsrechnung einen Reingewinn von Fr. 71'232.--. Es ist mithin davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit einer ihm im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht zumutbaren Geschäftsorganisation nach Eintritt seines Gesundheitsschadens einen Gewinn von mindestens Fr. 70'000.-- pro Jahr erzielen kann. Wie das Ergebnis 2002 beweist, war dies auch zusammen mit dem Geschäftspartner noch möglich, so lange dieser die Einschränkungen des Beschwerdeführers kompensierte. Erst mit dessen sinkenden Bereitschaft, die Malerarbeiten anstelle des Beschwerdeführers auszuführen, verringerte sich im Jahr 2003 der Reingewinn etwas. Richtigerweise haben sich die Partner in der Folge voneinander getrennt, und der Beschwerdeführer war bei optimalerer Betriebsstruktur, welche ihm die Möglichkeit bietet, die Malerarbeiten statt von seinem gleichberechtigten Partner kostengünstiger durch temporäre Mitarbeiter ausführen zu lassen, in der Lage, alleine wieder einen höheren Gewinn zu erzielen.
4.4 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 105'000.-- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 70'000.-- ergibt einen Einkommensverlust von Fr. 35'000.-- bzw. einen Invaliditätsgrad von 33,33 %. Ein Rentenanspruch des Beschwerdeführers ist somit zu verneinen.
5. Zusammenfassend ist die Beschwerde demnach abzuweisen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. August 2005 ist aufzuheben, und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer keinen Rentenanspruch hat.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 11. August 2005 wird aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinen Rentenanspruch hat.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle unter Beilage des Doppels von Urk. 26
Bundesamt für Sozialversicherung
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).