IV.2005.00989

IV.2005.00989

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 23. Juni 2006

in Sachen

V.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Eckenstein

Sidler & Partner Anwaltsbüro und Notariat

Untermüli 6, Postfach 2555, 6302 Zug

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. V.___, geboren 1955 und Mutter zweier Töchter (Jahrgang 1976 und 1979), war vom 1. Januar 2000 bis am 31. Dezember 2002 bei der A.___ AG, B.___, in einem Teilzeitpensum (15 von 41 Wochenstunden) beschäftigt (Urk. 11/65) und meldete sich am 29. August 2003 wegen der Folgen eines am 18. August 2002 erlittenen Unfalls bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 11/68 Ziff. 7.1-3 und 7.8).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte einen Arztbericht (Urk. 11/30) und ein medizinisches Gutachten (Urk. 11/29), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 11/65) und einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug; Urk. 11/66) ein und zog Akten des Unfallversicherers bei (Urk. 11/74).

Mit Verfügung vom 19. November 2004 sprach die IV-Stelle der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 51 % eine halbe Rente mit Wirkung ab 1. August 2003 zu (Urk. 11/22). Die dagegen am 20. Dezember 2004 erhobene Einsprache (Urk. 11/11) wies sie am 8. August 2005 ab (Urk. 11/4 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 8. August 2005 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 8. September 2005 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es seien ihr eine ganze Rente beziehungsweise die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 Mitte Ziff. 1-2).

Mit Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2005 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10).

Mit Gerichtsverfügung vom 14. November 2005 wurde die unentgeltliche Verbeiständung antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 unten) bewilligt und der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 12).

Am 27. Januar 2006 (Urk. 15) reichte die Versicherte die Beitragsverfügungen für Selbständigerwerbende vom 6. Dezember 2005 für die Jahr 2000-2002 (Urk. 16/1-3) ein, welche die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, aufgrund der unterdessen erfolgten Erfassung der Versicherten als Selbständigerwerbende ab 1. Januar 2000 (Urk. 14) erlassen hatte; sie werden als der ebenfalls zur Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich gehörenden IV-Stelle bekannt vorausgesetzt.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die massgebenden rechtlichen Grundlagen, insbesondere betreffend die Invalidität im Sinne von Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und betreffend Invaliditätsbemessung und Rentenanspruch (Art. 16 ATSG, Art. 28 IVG), sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 ff.). Darauf kann verwiesen werden.

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass der Beschwerdeführerin aus medizinischer Sicht eine behinderungsangepasste Tätigkeit im Umfang von 33,33 % zumutbar wäre, so dass gestützt auf Tabellenlöhne und bei einem Abzug von 20 % ein Invalideneinkommen von Fr. 12'921.-- im Jahr 2003 resultiert (Urk. 11/54).

Zur Ermittlung des Valideneinkommens stützte sich die Beschwerdegegnerin auf die Angaben im am 12. September 2003 erstellten IK-Auszug (Urk. 11/66) und ermittelte den Betrag von Fr. 26'167.-- im Jahr 2004 (Urk. 11/54).

Zu zusätzlichen von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Einkommen aus Nebenerwerb und selbständiger Tätigkeit hielt sie fest, dass diese nicht abgerechnet worden seien und deshalb nicht berücksichtigt werden könnten (Urk. 2 S. 3 f., Urk. 10 S. 2).

2.2 Die Beschwerdeführerin machte geltend, das Valideneinkommen sei unter Einbezug der auch 2000-2002 erzielten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu ermitteln (Urk. 1 S. 4 ff. Ziff. 1-11), selbst wenn auf diesen keine Beiträge bezahlt worden seien (Urk. 1 S. 8 ff. Ziff. 12-15). Eventuell sei ein Betätigungsvergleich vorzunehmen und die gemischte Methode anzuwenden (Urk. 1 S. 10 f. Ziff. 16).

2.3 Das von der Beschwerdegegnerin angenommene Invalideneinkommen von Fr. 12'921.-- im Jahr 2003 ist nicht strittig (vgl. Urk. 1 S. 7 Mitte Ziff. 9) und ist im Lichte der medizinischen Beurteilung (vgl. Urk. 11/29) nicht zu beanstanden.

Strittig ist hingegen die Ermittlung des Valideneinkommens.

Nachdem die Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 2000-2002 nicht nur geltend gemacht, sondern der Ausgleichskasse gemeldet und von dieser mittels Beitragsverfügungen (Urk. 16/1-3) veranlagt worden sind, erübrigt es sich, die Frage zu vertiefen, ob, unter welchen Umständen und in welchem Umfang auch nicht verabgabte Einkommen beim Valideneinkommen berücksichtigt werden können oder müssen.

2.4 Unter dem Valideneinkommen ist jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person als Gesunde tatsächlich erzielen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a, 1961 S. 367). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person auf Grund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Weiterentwicklung, soweit hiefür hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen (Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums etc.), zu erwarten gehabt hätte (BGE 96 V 29, ZAK 1985 S. 635 Erw. 3a sowie RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b; vgl. auch EVGE 1968 S. 93 Erw. 2a).

Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b am Ende; vgl. auch ZAK 1990 S. 519 Erw. 3c).

3.

3.1 Gemäss IK-Auszug vom 12. September 2003 (Urk. 11/66 = Urk. 11/46 = Urk. 11/15) und vom 8. April 2005 (Urk. 11/34) erzielte die Beschwerdeführerin folgende Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (E = A.___ AG, G = C.___ + D.___):

Jahr Fr.

2000 13'985 (E) + 4'514 (G) = 18’499

2001 21'784 (E) + 3'903 (G) = 25’687

2002 13'155 (E, bis Mitte September 2002)

Das im Jahr 2001, dem letzten Jahr mit ganzjähriger Erwerbstätigkeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens (Unfall vom 18. August 2002), erzielte Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 25'687.-- ist der Nominallohnentwicklung anzupassen, die im Bereich Handel/Reparatur 1,9 % im Jahr 2002 und 1,5 % im Jahr 2003 betrug (Die Volkswirtschaft 1-2/2006, S. 95, Tab. B 10.2, lit. G). Damit resultiert ein hypothetisches Einkommen von Fr. 26'568.-- (Fr. 25'687.-- x 1,019 x 1,015) im Jahr 2003 aus unselbständiger Erwerbstätigkeit.

3.2 Mit Verfügungen vom 6. Dezember 2005 stellte die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin Beiträge für die folgenden Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Rechnung (Urk. 16/1-3):

Jahr Fr.

2000 10’100

2001 14’100

2002 13'900

Berücksichtigt man, dass das Einkommen im Jahr 2002 in die Zeit vor dem Unfall vom 18. August 2002 fällt, so ist für 2002 von einem auf das ganze Jahr umgerechneten Einkommen von rund Fr. 22'240.-- (Fr. 13'900.-- : 7,5 x 12) auszugehen. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Bereich persönliche Dienstleistungen von 1,7 % im Jahr 2003 (Die Volkswirtschaft, a.a.O., lit. O) ergibt dies ein hypothetisches Einkommen von Fr. 22'618.-- (Fr. 22'240.-- x 1,017) im Jahr 2003 aus selbständiger Erwerbstätigkeit.

3.3 Die beiden Einkommenskomponenten ergeben ein Total von Fr. 49'186.-- (Fr. 26'568.-- + Fr. 22'618.--) im Jahr 2003.

Somit ist von einem Valideneinkommen von Fr. 49'186.-- im Jahr 2003 auszugehen.

3.4 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 49'186.-- im Jahr 2003 mit dem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 12'921.-- im Jahr 2003 (vorstehend Erw. 2.3) ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 36’265.--, was einem Invaliditätsgrad von 73,73 % und gerundet einem solchen von 74 % entspricht.

Der Rentenbeginn ist nicht strittig. Zu Recht wurde er auf den 1. August 2003 angesetzt.

Damit steht der Beschwerdeführerin nicht eine halbe, sondern eine ganze Rente zu.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid dahin abzuändern, dass der Beschwerdeführerin ab August 2003 eine ganze Rente zusteht. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass das ausschlaggebende medizinische Gutachten vom 27. April 2004 von einer absehbaren Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ausgeht (Urk. 11/29 S. 25).

4. Mit Honorarnote vom 5. Mai 2006 machte der unentgeltliche Rechtsbeistand einen Aufwand von 16,9 Stunden zum Stundenansatz von Fr. 220.-- und eine Barauslagenpauschale von 3 %, entsprechend Fr. 111.55, geltend (Urk. 17/2).

Zu vergüten ist nur der erforderliche Aufwand. Als solcher können vorliegend 10 Stunden anerkannt werden (1 Stunde Instruktion, 3 Stunden Aktenstudium, 4 Stunden Redaktion der Beschwerdeschrift, 2 Stunden weitere Bemühungen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Erfassen der selbständigen Erwerbstätigkeit).

Beim praxisgemässen Stundeansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6 %) und der angegebenen Barauslagenpauschale von 3 % ist die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands somit auf Fr. 2'216.55 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (10 Stunden x Fr. 200.-- x 1,03 x 1,076).

In diesem Umfang hat die Beschwerdegegnerin den unentgeltlichen Rechtsbeistand der obsiegenden Beschwerdeführerin zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid dahin abgeändert, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine ganze Rente hat.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den unentgeltlichen Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Alexander Eckstein, Zug, mit Fr. 2'216.55 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Alexander Eckenstein
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).