IV.2005.00635

IV.2005.00635

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 13. September 2005

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Yves de Mestral

Danuser Hoppler de Mestral, Rechtsanwälte

Freyastrasse 21, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. M.___, geboren 1947, verheiratet, seit 1992 als Maurer bei der A.___ AG in B.___ angestellt, meldete sich am 4. September 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und ersuchte wegen verschiedenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen um die Zusprechung einer Invalidenrente (Urk. 9/38, Urk. 9/41). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte daraufhin verschiedene Arztberichte beziehungsweise und ein Arztgutachten ein (Urk. 9/12-13, Urk. 9/15-16), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 9/38/) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 9/37). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab 1. November 2003 eine halbe Rente sowie eine halbe Zusatzrente für die Ehefrau zu (Urk. 9/7). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Yves de Mestral, Zürich, am 18. Januar 2005 Einsprache (Urk. 9/6). Mit Einspracheentscheid vom 2. Mai 2005 wies die IV-Stelle die Einsprache ab (Urk. 9/1 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 2. Mai 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt de Mestral, am 2. Juni 2005 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihm eine auf einem Invaliditätsgrad von 70 % beruhende Rente zuzusprechen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 3. August 2005 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 15. August 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die für die Zusprechung einer Invalidenrente an eine erwerbstätige versicherte Person anwendbaren Gesetzesbestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie die zu beachtenden Grundsätze hat die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend dargelegt (Urk. 2 S. 1 ff.). Darauf ist zu verweisen.

1.2 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

2.

2.1 Für die Zusprechung der halben Rente stützte sich die Beschwerdegegnerin auf das Gutachten von Dr. med. C.___, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation speziell Rheumaerkrankungen, vom 5. August 2004 (vgl. Urk. 9/12/2) und führte zur Begründung an, im Gutachten seien die angegebenen Beschwerden, der rheumatologische Befund und die massgeblichen Diagnosen festgehalten worden. Auch die Ausführungen betreffend Aggravation seien angesichts des Untersuchungsausgangs und Verhaltens des Beschwerdeführers bei der Exploration nachvollziehbar. In einer angepassten Erwerbstätigkeit, das heisst in einer bis mittelschweren Tätigkeit ohne Überkopfarbeiten und ohne repetitive Belastung der rechten Oberextremität bestehe eine Arbeitsfähigkeit im Rahmen von 50 % bis 60 % (Urk. 2 S. 3, Urk. 8 S. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, auf das Gutachten von Dr. C.___ könne nicht abgestellt werden. Der Gutachter habe sich nicht an den ihm vorgelegten Fragenkatalog gehalten und er habe auch eine unzulängliche Diagnose gestellt. Es sei zu einer unzulässigen Vermischung von sachlichen Befunden und von Mutmassungen - betreffend Aggravation und der Schwierigkeit der medizinischen Untersuchung der linken Schulter - gekommen. Des Weiteren habe sich der Gutachter auch nicht dazu geäussert, welche Tätigkeiten nicht mehr zumutbar seien respektive welche Tätigkeiten und in welchem Umfang nach wie vor ausgeübt werden könnten. Damit genüge das Gutachten den Mindestanforderungen gemäss den Grundsätzen der Rechtsprechung nicht (Urk. 1 S. 4 ff.).

3.

3.1 Dr. C.___ untersuchte den Beschwerdeführer am 3. August 2004 in seiner Praxis. Gestützt auf die anhand der klinischen Untersuchung erhobenen Befunde, auf verschiedene Röntgenaufnahmen, auf die Anamnese und die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers stellte Dr. C.___ die nachfolgende Diagnose (Urk. 9/12/1 S. 2 ff. Ziff. 1 1-4):

· Status nach arthroskopischer subakromialer Dekompression der rechten Schulter (2002)

· Status nach Nephrektomie rechts bei Tumor (1989)

· Status nach Nierensteinentfernung links (1987)

· Status nach Teilmeniskusentfernung rechts medial

· AC-Arthrose rechts

· leichte Prostatahyperplasie Stadium I

· Migräne/Kopfschmerzen bei normalem EEG-Befund und normaler zerebrovaskulärer Doppleruntersuchung

· subjektive Angaben eines lumbovertebralen Syndroms bei völlig normalen objektiven Befunden

Dazu führte Dr. C.___ aus, der Beschwerdeführer habe sich über Anfälle von Migräne, über Beschwerden in der rechten Schulter und im rechten Knie beklagt. Die rechte Schulter könne er nicht über die Horizontale hinaus heben. Des Weiteren habe er angegeben, es werde ihm bisweilen schwarz vor Augen. Ferner bestünden Beschwerden im Bereich der Lendenwirbelsäule, welche bis in den rechten Fuss ausstrahlten. Das ganze rechte Bein tue weh und sei geschwollen. Seit August 2002 sei er nicht mehr in der Lage zu arbeiten (Urk. 9/12/2 S. 3 f. Ziff. 2).

Bei der Untersuchung des Bewegungsapparates sei ein Schonhinken rechts aufgefallen. Der Beschwerdeführer sei mit massiv nach aussen rotiertem Fuss gegangen. Es sei kein Schulterhochstand oder Beckenschiefstand nachweisbar gewesen. Die Rückenmuskulatur sei gut entwickelt gewesen. Die Halswirbelsäule habe sich in alle Richtung gut bewegen lassen. Über die gesamte Wirbelsäule seien keine Klopf- und Rütteldolenzen aufgetreten. Der Finger/Boden-Abstand habe 0 cm betragen und die Reklination sei frei und ohne Schmerzangabe erfolgt. Die rechte Schulter habe nicht über die Horizontale hinaus mobilisiert werden können. Aussen- und Innenrotation seien um zwei Drittel eingeschränkt gewesen. Das linke Schultergelenk sei frei beweglich gewesen und habe keinerlei Entzündungszeichen aufgewiesen. Auch alle übrigen Gelenke der oberen und unteren Extremitäten seien allseits frei beweglich gewesen und hätten keine Entzündungszeichen aufgewiesen. Auch die Psyche habe einen unauffälligen Eindruck gemacht. Das Arthro-MRI der rechten Schulter vom 12. Juni 2003 (vgl. Urk. 915/4) habe im Bereich der anterioren Abschnitte der Supraspinatussehne eine knapp über 1 cm messende etwas unregelmässig begrenzte transmurale Ruptur erkennen lassen. Es sei ein deutlicher Austritt von Kontrastmittel in die Bursa subacromialis/subdeltoidea sichtbar gewesen. Des Weiteren sei es zu einer Kommunikation zwischen dem AC-Gelenk (Acromio-claviculares-Gelenk) mit dem intraartikulär applizierten Kontrastmittel gekommen. Mithin bestehe eine leichte AC-Gelenksarthrose (Urk. 9/12/2 S. 4 ff. Ziff. 3).

Die erhobenen Befunde korrelierten nur teilweise mit den angegebenen Beschwerden. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bestehe beim Beschwerdeführer eine gewisse Tendenz zur Aggravation. Das rechte Kniegelenk sei objektiv völlig unauffällig und frei beweglich. Die rechte Schulter habe sich nur schwer untersuchen lassen. Es dürfe aber nicht vergessen werden, dass der Beschwerdeführer bis 2002 der schweren Tätigkeit im Tunnelbau habe nachgehen können. Eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % werde den Verhältnissen gerecht. Die Restarbeitsfähigkeit betrage somit 50 %. Falls der Beschwerdeführer in einem Lager Ersatzteile oder dergleichen herausgeben könne, sei freilich von einer Arbeitsfähigkeit von 60 % auszugehen. Dies sei jedoch bei einem einfach strukturierten Mann eher nicht möglich. Gesamthaft gesehen bestehe für praktisch sämtliche Berufsarten, welche für den Beschwerdeführer in Frage kämen, eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Urk. 9/12/2 S. 8 Ziff. 5 u. 6).

3.2 Dr. med. D.___, FMH Allgemeine Medizin, führte in seinem Bericht vom 24. März 2004 gestützt auf Berichte von Dr. med. E.___, Orthopädische Chirurgie FMH (Urk. 9/15/3), von Dr. med. F.___, Medizinische Radiologie FMH (Urk. 9/15/4), von Dr. med. G.___, Spezialarzt FMH für Urologie (Urk. 9/15/5) und von Dr. med. H.___, Facharzt FMH für Neurologie (Urk. 9/15/6), aus, der Beschwerdeführer leide seit 2003 an Migräne und an einer Depression, seit 1989 an einem Schmerzsyndrom an der Lendenwirbelsäule sowie an einer Periarthropathia humeroscapularis rechts nach einer Schulteroperation mit Rekonstruktion der Rotatorenmanschette im Jahr 2002. Im Jahr 1989 sei eine Nephrektomie rechts vorgenommen worden und im Jahr 2001 eine Meniskektomie rechts (Urk. 9/15/1 S. 1 lit. A). Eine Erwerbstätigkeit sei dem Beschwerdeführer nicht mehr zuzumuten (Urk. 9/15/2 S. 2).

3.3 Dr. E.___ führte im Bericht vom 26. September 2003 in diagnostischer Hinsicht aus, der Beschwerdeführer leide bei Status nach einer Teilmeniskusentfernung am rechten Knie und einer Nephrektomie rechts bei Tumor, an einem Karpaltunnelsyndrom rechts, an einer AC-Arthrose rechts, an Migräneanfällen und Sehstörungen, Schwindelanfällen, Brechanfällen und Rückenbeschwerden. Des Weiteren bestehe der Verdacht auf ein Sulcus ulnaris-Syndrom sowie eine Prostatahyperplasie (Urk. 9/16/1 S. 2 Ziff. 3). In der bisherigen Tätigkeit könne der Beschwerdeführer nicht mehr arbeiten. Zumutbar seien hingegen leichte Lagerarbeiten, Botengänge oder das Bedienen einfacher Geräte oder Maschinen (Urk. 9/16/1 S. 1 Ziff. 1.5 und 1.6). Eine angepasste Tätigkeit könnte der Beschwerdeführer halbtags ausüben (Urk. 9/16/2 S. 2).

3.4 Aus dem Bericht von Dr. med. I.___ vom 5. Juli 2004 ergibt sich einzig, er habe den Beschwerdeführer letztmals am 9. März 2003 gesehen. Der Beschwerdeführer habe damals mitgeteilt, er wolle gerne zu einem Arzt gehen, der die kroatische Sprache spreche. Wegen Migräne habe er den Beschwerdeführer vom 1. bis 7. März 2003 krank geschrieben. Auf Wunsch des Beschwerdeführers habe er ihm zudem am 7. März 2003 alle Labordaten und Berichte im original mitgegeben (Urk. 9/13 S. 1 lit. A u. S. 2 lit. D).

4.

4.1 Aus dem Gutachten von Dr. C.___ vom 5. August 2004, gestützt durch die Berichte von Dr. E.___ 26. September 2003 und Dr. D.___ vom 24. März 2004, ergibt sich ein klares und nachvollziehbares Bild der bestehenden Leiden. Es wurden im Wesentlichen übereinstimmende Diagnosen gestellt. Dies wird an sich auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Dieser bemängelt vielmehr, der Gutachter Dr. C.___ habe eine unzulängliche Vermischung von objektiven Befunden und Mutmassungen betreffend Aggravation vorgenommen.

Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die von Dr. C.___ erwähnte „Tendenz zur Aggravation“ (vgl. Urk. 9/12/2 S. 8 Ziff. 5) bezieht sich auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beschwerden am rechten Bein. Dr. C.___s Beurteilung beruht jedoch nicht auf einer Mutmassung, sondern ergab sich durch die Diskrepanz von erhobenen objektiven Befunden und der Beschwerdeschilderung des Beschwerdeführers. Währenddem der Beschwerdeführer angab, das ganze Bein tue ihm weh und sei geschwollen (Urk. 9/12/2 Ziff. 2 S. 4), stellte Dr. C.___ fest, dass das Kniegelenk rechts ohne Schwellung sowie völlig frei und gut beweglich war, keine Überwärmung, keine Sudeckzeichen, keine Meniskuszeichen und kein Extensionsdefizit sowie keine negative Schublade aufwies (Urk. 9/12/2 S. 6). Gleichzeitig konnte Dr. C.___ bei der Untersuchung feststellen, dass sich der Beschwerdeführer ohne Mühe aus sitzender Position erheben sowie sich problemlos an- und ausziehen konnte und ihm auch das Besteigen der Untersuchungsliege keine Mühe bereitete (Urk. 9/12/2 S. 4 Ziff. 3).

Bei dieser Sachlage kann die ärztliche Schlussfolgerung, es liege eine gewisse Aggravation vor, nicht in Zweifel gezogen werden, zumal objektive Anzeichen fehlen, die Ursache der nicht objektivierbaren Beschwerden sei einer psychischen Erkrankung zuzuordnen. Das Vorliegen eines psychischen Leidens wird auch vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Einzig der Allgemeinmediziner Dr. D.___ erwähnte in seinem Bericht vom 24. März 2004, der Beschwerdeführer leide an einer Depression (Urk. 9/15/1 S.1 lit. A). Es blieb jedoch bei der allgemeinen blossen Erwähnung. Entsprechende Befunde, welche die gestellte Diagnose begründen würden, nannte er keine. Vom Vorliegen einer Depression oder eines anderen psychischen Leidens, welches insbesondere die nicht objektivierbaren Beschwerden hinreichend zu erklären vermöchte und welche eine massgebende Arbeitsunfähigkeit bewirken würde, ist somit nicht auszugehen.

4.2 Der Beschwerdeführer bemängelt des Weiteren, der Gutachter Dr. C.___ habe sich nicht dazu geäussert, welche Tätigkeiten nicht mehr respektive welche Tätigkeiten trotz des Gesundheitsschadens zumutbarerweise noch ausgeübt werden könnten.

Zur Frage, wie die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der angestammten Tätigkeit als Maurer respektive in einer behinderungsangepassten Tätigkeit bis heute und auf weitere Sicht zu beurteilen sei, sowie auf die Frage nach der Restarbeitsfähigkeit und dem möglichen Belastungsprofil führte Dr. C.___ im Gutachten vom 5. August 2004 aus, er meine, dass eine Arbeitsunfähigkeit respektive Restarbeitsfähigkeit von 50 % etwa gerecht sei. Wenn der Beschwerdeführer in einem Lager Ersatzteile oder dergleichen herausgeben könnte, dann könnte die Arbeitsfähigkeit sicher auch auf 60 % gesteigert werden. Dies sei jedoch beim einfach strukturierten Beschwerdeführer eher nicht möglich (Urk. 9/12/2 S. 8 Ziff. 5).

Aufgrund der erhobenen Befunde, insbesondere aufgrund des Schulterleidens, ist unbestritten, dass in der angestammten, körperlich schweren Tätigkeit als Maurer zwingend von einer mehr oder weniger grossen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit auszugehen ist. Die Ausführungen von Dr. C.___ sind in verschiedener Hinsicht aber nicht schlüssig. Es ist unklar, auf welche Tätigkeit sich die attestierte Rest-Arbeitsfähigkeit von 50 % bezieht. Auszuschliessen ist, dass bezüglich aller Tätigkeiten eine Restarbeitsfähigkeit in der genannten Höhe besteht. Ist in der angestammten körperlich schweren Tätigkeit als Maurer von einer gewissen verbliebenen Restarbeitsfähigkeit auszugehen, so muss die Arbeitsfähigkeit in einer körperlich weniger belastenden Tätigkeit wohl höher sein. Ist jedoch auch in einer solchen Tätigkeit lediglich von einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit auszugehen, kann bezüglich der angestammten Tätigkeit kaum mehr von einer verwertbaren Restarbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Nicht nachvollziehbar ist auch die Äusserung von Dr. C.___, dass bei einer Tätigkeit in einem Lager für Ersatzteile eine entsprechend höhere Arbeitsfähigkeit bestehe, welche er aber gleichzeitig mit dem Hinweis wieder relativierte, bei einem relativ einfach strukturierten Menschen, wie dem Beschwerdeführer, sei dies nicht möglich. Insgesamt hat Dr. C.___ die an ihn gestellten Fragen der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 9/12/1 S. 1 lit. A) nicht hinreichend und nachvollziehbar beantwortet. Der diesbezügliche Einwand des Beschwerdeführers ist begründet.

4.3 Auch die übrigen Arztbericht enthalten keine hinreichende Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit. Während Dr. D.___ im Bericht vom 24. März 2004 ohne nähere Begründung zum Schluss kam, dem Beschwerdeführer sei keine Erwerbstätigkeit mehr zumutbar (vgl. Urk. 9/15/2 S. 2), führte Dr. E.___ im Bericht vom 26. September 2003 aus, in der angestammten Tätigkeit bestehe keine Arbeitsfähigkeit mehr, in einer angepassten Tätigkeit könnte der Beschwerdeführer jedoch halbtags arbeiten (Urk. 9/16/1 S. 1 Ziff. 1.5. Urk. 9/16/2 S. 2). Angesichts der von Dr. Stadler im Belastbarkeitsprofil angegebenen eher geringfügigen Einschränkungen (Urk. 9/16/2 S. 1) vermag aber die Beurteilung einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % in einer angepassten Tätigkeit nicht zu überzeugen. Es lässt sich nicht beurteilen, ob sich die hälftige Arbeitsfähigkeit auf eine mittelschwere Tätigkeit oder auf eine körperlich leichte bezieht.

4.4 Ebenfalls keine näheren Aufschlüsse ergeben sich aus der Stellungnahme vom 3. März 2005 von Dr. med. J.___ vom Regionalen ärztlichen Dienst (RAD) der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 9/2 S. 1). Unbestrittenermassen und wohl auch zutreffend hielt er darin fest, dass insbesondere aufgrund des Schulterbefundes kaum mehr von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit ausgegangen werden könne. Im Übrigen aber bezieht er sich auf das Gutachten von Dr. C.___, welches bezüglich der Frage der Restarbeitsfähigkeit keinen genügenden Aufschluss ergibt.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf der Basis der vorliegenden ärztlichen Unterlagen keine hinreichende Beurteilung möglich ist, welche Tätigkeit und in welchem Umfang der Beschwerdeführer trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen zumutbarerweise auszuüben in der Lage wäre. Daher lässt sich auch nicht beurteilen, ob Anspruch auf eine halbe Rente oder gegebenenfalls Anspruch auf eine höhere Rente besteht. Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher aufzuheben und die Sache ist zwecks weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

6. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

In Anwendung der genannten Grundsätze erweist sich eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1’600.-- (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. Mai 2005 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach neu entscheide.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1’600.-- (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Yves de Mestral
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).