IV.2005.00431
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Werner
Urteil vom 27. Oktober 2005
in Sachen
R.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Erdös
Erdös & Lehmann Rechtsanwälte
Kanzleistrasse 80,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. R.___, geboren 1954, ist diplomierter Fotograf und seit 1985 Geschäftsführer in der von ihm in diesem Jahr gegründeten M.___ AG (Urk. 7/51, Urk. 7/48/1, Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich). Im Jahr 1994 traten beim Versicherten erstmals akute Rückenschmerzen im Bereich von S1 mit Ausstrahlung bis ins rechte Bein auf, welche zu Arbeitsunfähigkeiten von unterschiedlichem Ausmass führten (Urk. 7/20-21, Urk. 7/52/1). In der Folge wurde eine grosse, mehrfragmentige sequestrierte Diskushernie bei L5/S1 festgestellt, die am 14. August 2001 mittels einer Dekompression operativ behandelt wurde (Urk. 7/52/3). Danach war der Versicherte zunächst zu 100 %, ab Mitte September 2001 im Wesentlichen zu 50 % arbeitsunfähig (Urk. 7/20-21, Urk. 7/53/1).
Am 10. Mai 2002 meldete sich R.___ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/51). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte den Bericht des Dr. med. A.___, Arzt für Allgemeine Medizin, vom 10. Juli 2002 (Urk. 7/21) ein und liess den Versicherten durch Dr. med. B.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, begutachten (Gutachten vom 10. August 2004, Urk. 7/20). Ferner klärte sie die erwerblichen Verhältnisse ab (Urk. 7/48-49, Urk. 7/29) und holte die Akten der Basler Versicherungs-Gesellschaft ein (Urk. 7/53/1-28). Gestützt auf diese Unterlagen verneinte die IV-Stelle in Anwendung der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs mit Verfügung vom 3. September 2004 einen Rentenanspruch gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 0 % (Urk. 7/15, Urk. 7/29). Die dagegen am 7. September/16. November 2004 erhobene Einsprache (Urk. 7/13, Urk. 7/4) mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente wurde nach Rücksprache mit dem Regionalen Ärztlichen Dienst der IV-Stelle (RAD; Stellungnahme vom 21. März 2005, Urk. 7/1) mit Entscheid vom 29. März 2005 (Urk. 2) mangels eines invaliditätsbegründenden Invaliditätsgrades abgewiesen.
2. Gegen den Einspracheentscheid liess R.___, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Erdös (Urk. 7/28), mit Eingabe vom 19. April 2005 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
"1. Die Verfügung vom 3.9.2004 der IV-Stelle Zürich sei aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer sei mit Wirkung ab 31. Mai 2001 eine halbe Rente zuzusprechen, zuzüglich 5 % Zins ab 1. Juni 2003.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegne- rin zurückzuweisen.
4. Dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Prozessentschädigung zuzu- sprechen."
In der Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2005 (Urk. 6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 (Urk. 8) wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 446 Erw. 1.2), ist der materielle Anspruch auf eine Invalidenrente für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (BGE 130 V 447 Erw. 1.1.2). Für den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2004 sind im Weiteren die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), die im Zuge der 4. Revision der Invalidenversicherung in Kraft getreten sind, zu beachten.
2.
2.1 Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (bis 31. Dezember 2002: Art. 4 Abs. 1 IVG; seit 1. Januar 2003: Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG sowie mit Art. 4 Abs. 1 IVG), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis zum 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen und in der seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung] und Art. 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003; seit 1. Januar 2004 vgl. lit. d der Übergangsbestimmungen zur 4. IVG-Revision]), über die Bemessung der Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 2 IVG; seit 1. Januar 2003: Art. 16 ATSG) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zur Bedeutung ärztlicher Berichte (BGE 125 V 261 Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Zu ergänzen ist, dass der Einkommensvergleich auch bei Selbstständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen hat, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Dabei ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 30 f. Erw. 1; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b je mit Hinweisen).
3.
3.1 Dr. B.___ diagnostizierte im Gutachten vom 10. August 2004 (Urk. 7/20) ein chronisches Lumbovertebralsyndrom bei einem Status nach Dekompression im Bereich von L5/S1 rechts mit interlaminärer Fenestration, mikrochirurgischer Neurolyse der Nervenwurzel S1 rechts und einer Fazet-Rhizotomie durch Thermokoagulation am 14. August 2001 bei einer grossen, mehrfragmentigen sequestrierten Diskushernie im Bereich von L5/S1 rechts und bestätigte die bisher bestehende Arbeitsfähigkeit des Versicherten von 50 %. Auf diese Beurteilung hat die IV-Stelle jedoch im angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. März 2005 nicht abgestellt, da sie sich lediglich auf den angestammten Beruf des Versicherten beziehe. Stattdessen ging die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stellungnahme ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 21. März 2005 davon aus, dass dem Beschwerdeführer angesichts der geringen objektiven Befunde die Ausübung einer behinderungsangepassten, leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeit zu 100 % möglich und zumutbar sei (Urk. 2, Urk. 6, Urk. 7/1).
Der von der Beschwerdegegnerin angenommenen Zumutbarkeit der Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit hält der Versicherte gestützt auf das Gutachten des Dr. B.___ vom 10. August 2004 (Urk. 7/20) und den Bericht des Dr. A.___ vom 10. Juli 2002 (Urk. 7/21) im Wesentlichen entgegen, dass die gegenwärtig ausgeübte Tätigkeit im Umfang von 50 % als bestmögliche leidensadaptierte Beschäftigung zu betrachten sei. So beinhalte die Tätigkeit als Standfotograf auf dem Filmset abwechselnd stehende, gehende und sitzende Arbeiten. Hinzu komme, dass er als Geschäftsführer in seiner eigenen AG seine Arbeitszeiten relativ frei gestalten könne. Demnach habe die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach dem auf Selbstständigerwerbende anwendbaren ausserordentlichen Bemessungsverfahren des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs zu erfolgen, was einen Invaliditätsgrad von 57,121 % und damit einen Anspruch auf eine halbe Rente ergebe (Urk. 1).
3.2 Wenn sich die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt stellt, auf das Gutachten des Dr. B.___ (Urk. 7/20) könne nicht abgestellt werden, so kann ihr darin gefolgt werden. Denn dieses Gutachten vermag den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien an eine beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlage (BGE 125 V 352 Erw. 3a) nicht zu genügen. Zunächst ist unklar, welche Abklärungen, allenfalls auch bildgebender Art, der Gutachter durchgeführt hat. Sodann lässt sich von den objektiv erhobenen Befunden, die sich auf eine lokale schmerzhafte Bewegungseinschränkung der Lendenwirbelsäule und eine Beinverkürzung rechts um 0,5 Zentimeter beschränken, nicht ohne weiteres auf die bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit aufgeführte Beeinträchtigung schliessen, die sich vor allem auf die Belastbarkeit der Wirbelsäule bezieht. Im Weiteren äusserte sich Dr. B.___ lediglich zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als Fotograf, welche er mit 50 % bezifferte, er machte hingegen keine Ausführungen bezüglich der zusätzlich ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführer in der M.___ AG. Jedenfalls ist die ärztliche Aussage, dass Sitzen mit leichteren Beschwerden verbunden sei, wobei nach einer halben Stunde starke Schmerzen aufträten, nicht genügend aufschlussreich, um die Arbeitsfähigkeit als Geschäftsführer beurteilen zu können, zumal auch unklar ist, zu welchem Anteil der Versicherte als Geschäftsführer tätig ist. Auch fehlen konkrete Angaben zu den dem Beschwerdeführer aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbaren Arbeitsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt und zur Frage, in welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt er in einer solchen Tätigkeit arbeitsfähig ist. Insgesamt vermag das Gutachten des Dr. B.___ daher nicht zu überzeugen.
Im Weiteren kann auch auf die Einschätzung des Dr. A.___ im Bericht vom 10. Juli 2002 (Urk. 7/21) nicht abgestellt werden. So ist es widersprüchlich, wenn der Hausarzt als eine - im Vergleich zum angestammten Beruf - besser geeignete Tätigkeit die Arbeit als Bildredaktor anführt, hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit jedoch zum Schluss kommt, dass dem Versicherten eine sitzende Bürotätigkeit lediglich im Ausmass von drei bis vier Stunden pro Tag möglich und zumutbar sei, somit von einer weitergehenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ausgeht als in der Tätigkeit als Fotograf, für welche er dem Beschwerdeführer eine Arbeitsfähigkeit von vier bis fünf Stunden pro Tag attestierte.
Schliesslich vermag auch die von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid angenommene 100%ige Arbeitsfähigkeit des Versicherten in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nicht zu überzeugen, zumal sie in den medizinischen Akten keine Stütze findet, und eine eigene Bemessung der Arbeitsfähigkeit durch den RAD der IV-Stelle nicht zulässig ist (vgl. hierzu Art. 49 IVV in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung und Rz 2006 des seit 1. Januar 2004 gültigen Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über das Verfahren in der Invalidenversicherung).
3.3 Nach dem Gesagten ist die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im angestammten Beruf - diesbezüglich hat der Versicherte der ihn untersuchenden Fachperson anzugeben, in welchem Umfang er als Fotograf und als Geschäftsführer tätig ist - und hinsichtlich einer ihm zumutbaren Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt abkläre. Nach der Bestimmung des Umfangs der Arbeitsfähigkeit wird die Verwaltung zu entscheiden haben, ob dem Versicherten die Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit zumutbar ist (vgl. AHI 2001 S. 283 Erw. 5a/bb). Dementsprechend wird sie die Invaliditätsbemessung nach dem allgemeinen Einkommensvergleich oder nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode bei Selbstständigerwerbenden vorzunehmen haben.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Versicherte Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erscheint es als angemessen, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. März 2005 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Christoph Erdös
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Bundesamt für Sozialversicherung
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).