IV.2005.00322

IV.2005.00322

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin von Aesch Kamer

Urteil vom 24. Februar 2006

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler

Neuwiesenstrasse 37, 8401 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1968, Mutter von zwei Kindern (geboren 1991 und 1998), ist seit 1. Januar 1999 bei der Z.___ Liegenschaftsverwaltung, "___", als nebenamtliche Hauswartin tätig (Urk. 13/35) und war vom 1. Mai 2001 bis zur krankheitsbedingter Kündigung per 31. März 2004 im Hotel Y.___, "___", als Serviertochter angestellt gewesen (Urk. 13/44). Am 5. April 2004 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 13/48). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erkundigte sich in der Folge beim Hotel Y.___ nach dem ehemaligen und bei der Z.___ Liegenschaftsverwaltung nach dem bestehenden Arbeitsverhältnis (Urk. 13/44 und Urk. 13/35), zog einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten bei (Urk. 13/43) und holte den Arztbericht von Dr. med. B.___, Allgemeine Medizin, FMH, "___", vom 29. beziehungsweise 30. Juni 2004 (unter Beilage des Schreibens von Dr. med. C.___, Facharzt FMH für medizinische Radiologie/Radiodiagnostik, Radiodiagnostisches Institut "___", an Dr. B.___ vom 2. Oktober 2003 sowie der Berichte von Dres. med. D.___, Assistenzärztin und E.___, Oberarzt, Rheumaklinik und Institut für Physiotherapie mit Poliklinik, Spital X.___, an Dr. F.___ vom 18. Juli 2003 sowie an Dr. B.___ vom 18. September 2003; Urk. 13/17) ein. Mit Verfügung vom 8. September 2004 (Urk. 13/13) teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass kein Rentenanspruch bestehe. Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 28. September 2004 (Urk. 13/12) Einsprache, welche sie durch das Schreiben von Rechtsanwalt Jürg Bügler vom 1. November 2004 (Urk. 13/28) ergänzen liess. Daraufhin holte die IV-Stelle den Bericht von Dr. med. G.___, Psychiatrie und Psychotherapie, "___", vom 5. Februar 2005 (Urk. 13/15; unter Beilage des Schreibens von Dr. G.___ an Rechtsanwalt Jürg Bügler vom 5. November 2004; Urk. 13/16) ein. Mit Entscheid vom 17. Februar 2005 (Urk. 13/6) wies die IV-Stelle die Einsprache ab.

2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess die Versicherte durch Rechtsanwalt Jürg Bügler am 18. März 2005 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit den folgenden Anträgen:

"1. Die Streitsache sei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (Stellungnahme zum eingeholten neuen Bericht Dr. G.___; Einholung interdisziplinäres Gutachten) an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 2. Juni 2004 eine ganze IV-Rente zuzusprechen.

unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."

In prozessualer Hinsicht liess die Versicherte zudem das Begehren stellen:

"Der Beschwerdeführerin sei in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben."

Mit Eingabe vom 13. April 2005 (Urk. 7) liess die Beschwerdeführerin das Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung" samt Beilagen (Urk. 9/1-Urk. 9/7) ausgefüllt einreichen.

Die IV-Stelle verzichtete am 1. Juni 2005 (Urk. 12) unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme zur Beschwerde und schloss auf deren Abweisung. Mit Gerichtsverfügung vom 6. Juni 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 14).

Mit Schreiben vom 28. Januar 2004 reichte Rechtsanwalt Jürg Bügler nach Aufforderung durch das Sozialversicherungsgericht seine Kostennote ein (Urk. 15 und Urk. 16).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin ausführen, die Beschwerdegegnerin habe den Anspruch auf rechtliches Gehör zum einen dadurch verletzt, dass sie ihr keine Gelegenheit gegeben habe, zu dem im Rahmen des Einspracheverfahrens eingeholten Bericht von Dr. G.___ Stellung zu nehmen (Urk. 1 Ziff. 1.a S. 3). Zum anderen liege auch in der Verweigerung der angebotenen Begutachtung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Urk. 1 Ziff. 1.b) S. 3).

1.2 Da formeller Natur, ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs vorab zu prüfen.

Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) sowie Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 504 Erw. 2.2, 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

Von der Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 116 V 186 Erw. 3c und d).

1.3 Es ergibt sich aus den Akten und blieb im Übrigen unbestritten, dass der Arztbericht von Dr. G.___ vom 5. Februar 2004 (Urk. 13/15) der Beschwerdeführerin nicht vor Erlass des Einspracheentscheids zur Stellungnahme zugestellt worden war (Urk. 12). Die Beschwerdegegnerin hat aber den Arztbericht von Dr. G.___ im fraglichen Einspracheentscheid (Urk. 13/6 S. 3) erwähnt und dessen Inhalt im Wesentlichen zusammengefasst. Dadurch war die Beschwerdeführerin in der Lage, im vorliegenden Beschwerdeverfahren dazu Stellung zu nehmen, insbesondere wäre es ihr frei gestanden, im vorliegenden Verfahren Einsicht in die Akten zu nehmen, was sie nicht getan hat. Im Übrigen stützt sich die Beschwerdegegnerin sowohl in der Verfügung als auch im Einspracheentscheid hauptsächlich auf die rheumatologische Beurteilung des Spitals X.___ vom 18. September 2003 (Urk. 13/17 und Urk. 13/4). Aus diesem Grund und wie auch die nachfolgenden Erwägungen aufzeigen werden, käme eine Rückweisung zur Wahrung des rechtlichen Gehörs einem formalistischen Leerlauf gleich, weshalb die Sache materiell zu entscheiden ist.

Insoweit sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt stellt, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei mangels Einholung eines polydisziplinären Gutachtens verletzt, ist zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin hinsichtlich des psychischen Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin in Würdigung des Arztberichtes von Dr. G.___ zum Schluss kam, dass kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu vorliege (Urk. 13/6 S. 4). Auch den physischen Gesundheitszustand hielt die Beschwerdegegnerin anhand der Berichte der Ärzte des Spitals X.___ (Urk. 13/17) für genügend abgeklärt, weshalb sie sich diesbezüglich darauf stützte. Der Vorwurf einer Gehörsverletzung ist auch unter diesem Aspekt nicht ausgewiesen. Der Beweiswert der medizinischen Aktenlage betrifft im Übrigen eine materiellrechtliche Frage, was nachfolgend zu prüfen sein wird.

Die Rüge der Gehörsverletzung trifft damit ins Leere.

2.

2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

2.2.

2.2.1 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).

2.2.2 Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in : Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).

2.3 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

2.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

2.6 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

3.

3.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente.

3.2 Die Beschwerdegegnerin kam gestützt auf die Akten zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin sowohl in der angestammten als auch in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine vollzeitige Tätigkeit zumutbar sei. Da sie somit sowohl ohne Behinderung wie auch mit Gesundheitsschaden in der Lage wäre, ein Jahreseinkommen von Fr. 54'697.-- zu erzielen, erleide sie keine Erwerbseinbusse, weshalb auch keine Invalidität vorliege.

3.3 Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein (Urk. 1), dass auf den Bericht des Spitals X.___ vom 18. September 2003 nicht abgestellt werden könne, da er nicht mehr aktuell sei. Zudem werde darin nur prognostisch davon ausgegangen, dass die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin bei grundsätzlich voller und nur zweimal während einer kurzen Zeit auf 30 % reduzierten Arbeitsfähigkeit im weiteren Verlauf wieder bis zu 100 % gesteigert werden könne. Diese Einschätzung habe sich in der Folge tatsächlich nicht bewahrheitet, wie dies aus dem dem Stichtag näheren Bericht von Dr. B.___ vom 18. Juni 2004 (richtig: 30. Juni 2004) hervorgehe. Demnach sei die rheumatologische Komponente der geklagten Beschwerden und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nach wie vor nicht geklärt. Offen sei letztlich auch, ob die Beschwerdeführerin an einer vom Schmerzsyndrom gesonderten, primären, komorbiden Krankheit von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer leide. Zu denken sei etwa an einen persönlichkeitsimmanenten, neurotischen Gesundheitsschaden. Allein die Diagnose "depressive Störung" lasse den Schluss zu, die psychische Störung sei eine vorübergehende reaktive Folge des Schmerzzustandes. Vielmehr würden episodenhafte depressive Störungen auch bei anderen psychischen Grundkrankheiten regelmässig auftreten. Es sei durchaus hinreichend wahrscheinlich, dass eine primäre psychische Erkrankung vorliege, was es noch genauer abzuklären gelte.

3.4 Die medizinische Situation stellt sich aufgrund der Akten wie folgt dar:

3.4.1 Gemäss Arztbericht von Dr. B.___ vom 30. Juni 2004 (Urk. 13/17) besteht ein Verdacht auf ein Fibromyalgiesyndrom mit lumbospondylogenem Schmerzsyndrom beidseits, Schlafstörungen und einer Kälteintoleranz. Der Beschwerdeführerin sei keine Arbeitstätigkeit mehr zumutbar. Bei der Beschwerdeführerin bestünden seit Jahren belastungsabhängige Beschwerden im Bereich der Lenden- sowie der Halswirbelsäule. Anfänglich habe sie gut auf Analgetica reagiert. Die medikamentöse sowie die physikalische Therapie hätten wenig Besserung gebracht. Die Arbeitsfähigkeit sei nicht wieder erreicht worden.

3.4.2 Dr. C.___ erhob durch eine triplanare vertebro-spinale Magnetresonanztomographie (MRT) (lumbosacral) vom 2. Oktober 2003 eine leichte Dehydration der Bandscheiben L4/L5 und L5/S1 im Rahmen initialer Chondrosen und leichte Facettengelenkshypertrophie L4/5 und L5/S1 (Beilage zu Urk. 13/17). Dazu hielt er in seinem Bericht vom 2. Oktober 2003 fest, im Übrigen lägen jedoch ein normales vertebro-spinales MRT im dargestellten Bereich und kein Nachweis einer osteophytär-diskalen Wurzelalteration vor.

3.4.3 Laut dem Bericht der Ärzte des Spitals X.___ vom 18. Juli 2003 an Dr. F.___ (Beilage zu Urk. 13/17) leidet die Beschwerdeführerin an einem lumbospondylogenen Schmerzsyndrom links bei Myogelosen des Musculus Glutaeus links, Ansatztendinose der Hüftabduktoren im Bereiche des Trochanter major links sowie Haltungsinsuffizienz. Dazu führten sie erläuternd aus, seit circa einem Jahr bestünden Rückenschmerzen. Die Beschwerdeführerin sei deswegen im Dezember 2002 zu Dr. F.___ in Behandlung gegangen. Die Schmerzen strahlten aus bis ins linke Bein. Die initiale Behandlung mit passiven und aktiven physiotherapeutischen Massnahmen und im weiteren Verlauf aparativem Krafttraining bei Dr. F.___ hätten initial ein Besserung ergeben. Die ausstrahlenden Schmerzen in das Bein seien regredient gewesen. Nach einer Arbeitsüberlastung im Juni 2003 sei ein Rezidiv aufgetreten, welches seit dem 2. Juni 2003 zu einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Eine durch Dr. F.___ durchgeführte epidurale Infiltration L5/S1 sowie eine analgestische Therapie mit Irfen und Tramal hätten keine Besserung gebracht. Aktuell habe die Beschwerdeführerin vor allem belastungsabhängige Schmerzen im linken Bein, welche vom Trochanter major links abwärts ausstrahlten bis hin zum Kniegelenk, rechtsseitig ebenfalls ausstrahlend, jedoch nur gluteal. Die Schmerzen verstärkten sich bei längerem Stehen. Hinweise für ein lumboradikuläres Syndrom bestünden klinisch nicht, so dass zur Zeit keine Indikation für eine MRI-Untersuchung bestehe. Trotz einigen positiven Waddelzeichen mache die Beschwerdeführerin einen aufgeschlossenen und motivierten Eindruck. Mit der Chefin der Beschwerdeführerin sei ein Arbeitsversuch von 30 % vereinbart worden. Im weiteren Verlauf sei aus rheumatologischer Sicht eine Steigerung auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit zu erwarten.

3.4.4 Dres. D.___ und E.___ diagnostizierten in ihrem Folgebericht an Dr. B.___ vom 18. September 2003 (Beilage zu Urk. 13/17) einen Verdacht auf ein Fibromyalgiesyndrom bei einem lumbospondylogenen Schmerzsyndrom beidseits, Schlafstörungen und einer Kälteintoleranz. Vom 23. September 2003 bis 12. Oktober 2003 sei die Beschwerdeführerin zu 30 % arbeitsfähig. Aus rein rheumatologischer Sicht sei die Beschwerdeführerin im Verlauf wieder zu 100 % arbeitsfähig. Initial sei vor allem ein lumbospondylogenes Schmerzsyndrom mit Ansatztendinose der Hüftabduktoren links mehr als rechts im Vordergrund gestanden. Hinweise für ein lumboradikuläres Syndrom hätten bei keiner der Kontrollen bestanden, so dass keine Indikation für eine MRI-Untersuchung trotz Drängen der Beschwerdeführerin bestanden habe. Im Verlauf seien die Schmerzen zunehmend diffus geworden. Es seien 13 von 18 Fibromyalgiepunkte positiv, so dass der Verdacht auf ein Fibromyalgiesyndrom bestehe. Häufig bestünden bei diesem Syndrom begleitend lumbospondylogene Schmerzen, Schlafstörungen, Kälteintoleranz und verschiedene vegetative Symptome. Die Beschwerdeführerin klage auch über Einschlafstörungen. Unter zwei Zyklen Physiotherapie habe eine Besserung der lumbospondylogenen Schmerzen erreicht werden können. Nach wie vor habe die Beschwerdeführerin bei längerer Sitzdauer starke lumbale Schmerzen. Ab 17. Juli 2003 sei eine Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit vorgesehen gewesen. Der Arbeitsversuch sei jedoch nach zwei Stunden wegen Schmerzen wieder abgebrochen worden. Es sei ein weiterer Arbeitsversuch ab 23. September 2003 mit ihr vereinbart worden.

3.4.5 Gemäss Schreiben von Dr. G.___ an Rechtsanwalt Jürg Bügler vom 5. November 2004 (Urk. 13/16) leidet die Beschwerdeführerin an einer depressiven Störung. Als Serviertochter sei sie nicht mehr arbeitsfähig. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei noch von einer Arbeitsfähigkeit im Umfang von 30% bis 50 % auszugehen.

3.4.6 In seinem Bericht vom 5. Februar 2005 (Urk. 13/15) diagnostizierte Dr. G.___ bei der Beschwerdeführerin eine seit Juni 2003 bestehende mittelgradige depressive Episode sowie eine Fibromyalgie. Die Prognose der Arbeitsfähigkeit als Serviceangestellte sei nicht gut. Leichte körperliche Arbeit, vorzugsweise mit wechselnd sitzender und stehender Tätigkeit, sei voraussichtlich möglich. Die Beschwerdeführerin wolle arbeiten. Sie habe aber die Tendenz, sich zu überfordern. Dazu führte er erläuternd aus, dass die Beschwerdeführerin über Schmerzen am ganzen Körper klage, Phasen von totaler Erschöpfung erlebe, dann tageweise im Bett bleiben müsse, unter Schlafstörungen leide, sich unnütz und alleine mit ihren Sorgen fühle, ihr niemand glaube, sie oft traurig sei, weine, sich schlecht konzentrieren könne, vergesslich sei, Angst habe, eine schwere Krankheit zu haben, unter Höhenangst leide, sich Selbstvorwürfe bezüglich des Krankseins mache. Die Beschwerdeführerin habe zwei Kinder. Daneben habe sie immer zu 100 % im Gastgewerbe gearbeitet. Insgesamt habe sie lediglich drei Stellen gehabt. Sie sei ausgenützt worden und habe viele unbezahlte Überstunden gemacht. Sie habe es immer allen recht machen wollen. Sie habe immer mehr Rückenschmerzen bekommen und trotzdem weitergearbeitet. Sie habe die Schritte gezählt bei der Arbeit und das Gefühl gehabt, ihr Rücken breche auseinander.

3.5 Bei der Würdigung der Arztberichte fällt zunächst auf, dass die Ärzte, welche sich mit dem somatischen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin befassten, grundsätzlich von einem Schmerzsyndrom unklarer Genese ausgehen. Abweichend beurteilen die Ärzte des Spitals X.___ und der Hausarzt Dr. B.___ jedoch die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Abgesehen von der verdachtsweise geäusserten Diagnose eines Fibromyalgiesyndroms vermochten die Ärzte des Spitals X.___ und auch Dr. C.___ keine Befunde zu erheben und Diagnosen zu erstellen, womit die von der Beschwerdeführerin geklagten Beschwerden hätten erklärt werden können. Sie gingen davon aus, dass die Beschwerdeführerin im Verlauf der Schmerzbehandlung in ihrer angestammten Tätigkeit wieder voll arbeitsfähig sein werde. So fand Dr. C.___ anhand eines MRIs einzig eine leichte Dehydration zweier Bandscheiben im Rahmen von beginnenden Chondrosen sowie eine leichte Facettengelenkhypertonie (Urk. 13/17). Aktenkundig ist zudem, dass bei der Beschwerdeführerin ein gesteigertes Schmerzverhalten sowie eine gesteigerte Druckempfindlichkeit besteht. So hielten die Ärzte des Spitals X.___ in ihrem Bericht zuhanden Dr. F.___ vom 18. Juli 2003 fest, dass Waddelzeichen bestünden und sowohl eine axiale Stauchung als auch eine Rumpfdrehung mit gleichzeitiger Rotation von Becken- und Schultergürtel zu Kreuzschmerz führten. Es bestehe ein negativer Slumptest im Sitzen bei einem Pseudolasègue links im Liegen (Beilage zu Urk. 13/17). Es fällt zudem auf, dass die von der Beschwerdeführerin beschriebenen Schmerzen im Verlauf der Behandlung am Spital X.___ trotz Physiotherapie und medizinischer Trainingstherapie sowie medikamentöser Behandlung je länger je diffuser wurden, weshalb diese Ärzte und auch der Hausarzt Dr. B.___ einen Verdacht auf ein Fibromyalgiesyndrom geäussert haben. Nach Angaben der Ärzte des Spitals X.___ im Bericht vom 18. September 2003 (Beilage zu Urk. 13/17) sind von insgesamt 18 Fibromyalgiepunkten 13 positiv gewesen und leidet die Beschwerdeführerin an einem lumbospondylogenen Schmerzsyndrom, an einer Kälteintoleranz, Schlafstörungen und verschiedenen vegetativen Symptomen, welche Symptome bei einem Fibromyalgiesyndrom häufig vorkommen sollen. Sie leiteten daher auch eine antidepressive Medikation ein. Ob diese sich positiv auf die Schmerzsymptomatik ausgewirkt und ob sich die Verdachtsdiagnose einer Fibromyalgie bewahrheitet hat, lässt sich den vorliegenden Arztberichten nicht entnehmen. Ebenso fehlt eine Auseinandersetzung mit der aus rheumatologischer Sicht zumutbaren oder zumindest prognostizierten Arbeitsfähigkeit und dem effektiven Verlauf, nachdem offenbar trotz dem vereinbarten Arbeitsversuch die Arbeit nicht wieder aufgenommen wurde (vgl. auch Arbeitgeberbericht vom 24. Juni 2004, wonach die Beschwerdeführerin seit dem 2. Juni 2003 trotz attestierter Arbeitsfähigkeit von 30 % nicht mehr arbeitstätig war, Urk. 13/44). Die Berichterstattung der Ärzte des Spitals X.___ ist vor diesem Hintergrund nicht umfassend und kann daher nicht als taugliches Beweismittel gelten. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem Bericht von Dr. B.___ vom 30. Juni 2004 (Urk. 13/17) offenbar auch unter Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule leiden soll, wozu keine medizinischen Ausführungen vorliegen, und seit dem letzten Untersuchungsbericht der Ärzte des Spitals X.___ bis zum Einspracheentscheid fast eineinhalb Jahre vergangen sind. Auf die Berichte der Ärzte des Spitals X.___ kann daher auch mangels Aktualität nicht mehr abgestellt werden.

Kein taugliches Beweismittel stellt im Weiteren auch der Bericht des Hausarztes Dr. B.___ vom 29. beziehungsweise 30. Juni 2004 (Urk. 13/17) dar. So beschränkte sich Dr. B.___ darauf, die von den Ärzten des Spitals X.___ erstellten Diagnosen wiederzugeben. Im Übrigen hat er selbst keine Angaben über allfällige eigene Befunderhebungen gemacht. Zudem liefert er auch keine Begründung dafür, weshalb er in Abweichung von der Beurteilung der Ärzte des Spitals X.___ von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin in sämtlichen Tätigkeiten ausgeht. Diese Beurteilung steht im Weiteren im Widerspruch zu seinen Angaben hinsichtlich der physischen Funktionen gemäss Beiblatt zum Arztbericht. Geht daraus doch hervor, dass die Beschwerdeführerin nicht in allen Funktionen vollständig eingeschränkt ist, sondern gewisse Tätigkeiten - wie zum Beispiel vorgeneigtes Sitzen sowie leichte/feinmotorische Bewegungen - nach wie vor sehr oft auszuüben vermag.

Ob die von der Beschwerdeführerin geklagten Beschwerden als Fibromyalgie aufzufassen sind oder nicht, wäre letztlich dann nicht entscheidrelevant, wenn sich herausstellen sollte, dass dafür eine psychische Problematik, womit die Diskrepanz zwischen der objektiven Befunderhebung und den geklagten Beschwerden erklärt werden könnte, im Vordergrund stehen sollte und diese zu einer Arbeitsunfähigkeit führte. Dr. G.___ erstellte in seinem Bericht vom 5. Februar 2005 (Urk. 13/15) nebst der Diagnose einer Fibromyalgie diejenige einer mittelgradigen depressiven Episode. Gemäss der Internationalen Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V (F), 5. Auflage, S. 141 ff., zeichnen sich depressive Episoden dadurch aus, dass die betroffene Person gewöhnlich unter gedrückter Stimmung, Interessenverlust, Freudlosigkeit und einer Verminderung des Antriebes leidet. Die Verminderung der Energie führt zu erhöhter Ermüdbarkeit und Aktivitätseinschränkung. Deutliche Müdigkeit tritt oft nach nur kleinen Anstrengungen auf. Anhand dieser Beschreibung zeigt es sich, dass mit einer Depression - anders als bei somatoformen Störungen im Sinne von ICD-10 F45 - keine körperlichen Schmerzen einhergehen müssen. Demnach können die geklagten somatischen Beschwerden auch nicht mit der psychiatrischen Diagnose von Dr. G.___ erklärt werden. Zudem gilt es zu beachten, dass der Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode keine invalidisierende Wirkung zukommt, weil es ihr am erforderlichen Schweregrad im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG fehlt (Erw. 2.2.1 hiervor). So kann nämlich ein Patient mit dieser Diagnose - zwar nur noch unter erheblichen Schwierigkeiten - soziale, häusliche sowie berufliche Aktivitäten nach wie vor fortsetzen (vgl. ICD-10, Kapitel V (F), a.a.O. S. 142).

3.6 Aufgrund des Gesagten erweist sich der medizinische Sachverhalt als ungenügend abgeklärt, weshalb sowohl der Gesundheitszustand als auch die sich daraus ergebende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten sowie auch in einer leidensangepassten Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich beurteilt werden können. Die Beschwerdegegnerin wird insbesondere zur Klärung der erstellten Verdachtsdiagnose einer Fibromyalgie ein rheumatologisches Gutachten einzuholen haben. Sollte es sich im Verlaufe der Begutachtung herausstellen, dass keine rheumatologischen Erklärung für die geklagten Beschwerden vorliegen, wäre zusätzlich ein psychiatrisches Gutachten einzuholen. Dabei wäre die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den psychischen Gesundheitsschäden sowie den somatoformen Schmerzverarbeitungsstörungen zu berücksichtigen (vgl. BGE 131 V 49). Danach hat die Beschwerdegegnerin über das Rentenbegehren der Beschwerdeführerin neu zu entscheiden.

3.7 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Februar 2005 (Urk. 13/6) aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist nach § 34 Abs. 3 des Gesetztes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Bemessungskriterien ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'065.25 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen, da der geltend gemachte Aufwand von 4,8 Stunden und Fr. 30.-- Barauslagen (Urk. 15) angemessen ist.

Der Antrag auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters erweist sich damit als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Februar 2005 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'065.25 (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Jürg Bügler
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

•  Betriebliche Altersvorsorge, X.\_\_\_
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).