IV.2005.00224

IV.2005.00224

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Tanner Imfeld

Urteil vom 31. Oktober 2005

in Sachen

E.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy

Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1964 geborene, seit 1990 in der Schweiz wohnhafte E.___ arbeitete seit 1995 nach einer Anlehre beim A.___ hauptsächlich als Pflegehelfer in Altersheimen (Urk. 6/80 S. 4, Urk. 6/49 und Urk. 6/53). Ab dem 1. April 1999 war er als Pflegehilfe und Schlafwache beim B.___ angestellt (Urk. 6/73). Zusätzlich war er vom 15. April bis 31. Dezember 1999 bei der C.___ beschäftigt (vergleiche Urk. 6/77/3). Am 25. Dezember 1999 wurde E.___ von einer Gruppe Jugendlicher verprügelt, wobei er sich eine Schädelkontusion mit Rissquetschwunde, eine supra- und infraorbitale Rissquetschwunde und eine Kontusion der Lendenwirbelsäule zuzog (Urk. 6/83/M1 und Urk. 6/83/M7). Seitdem leidet er an (verstärkten) Rückenschmerzen (Urk. 6/83/M7 und 6/19/6 S. 1). E.___ kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem B.___ aus gesundheitlichen Gründen auf den 31. Mai 2000 (vergleiche Kündigungsschreiben vom 27. April 2000, Urk. 6/73/2, und Arztzeugnis vom 18. Juli 2000, Urk. 6/83/M4 sowie Urk. 6/68/2; vgl. auch Urk. 6/22 S. 2) und bezog danach bis Oktober 2000 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/68/1). Vom 1. Oktober bis 30. November 2000 war der Versicherte unter anderem als Nachtwache in der D.___ (vgl. Urk. 6/49/4), vom 1. Dezember 2000 bis 30. Juni 2001 als Pflegehilfe bei der F.___ (Urk. 6/75 und 6/49/3) und vom 1. Juli bis 31. August 2001 als Pflegehelfer beim G.___ (Urk. 6/76/1; vgl. auch Urk. 6/34) angestellt. Letzteres Arbeitsverhältnis löste er wegen vermehrter Rückenschmerzen auf (Kündigungsschreiben vom 5. August 2001, Urk. 6/76/2).

In der Folge meldete der Versicherte sich am 10. September 2001 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um Berufsberatung und Umschulung auf eine neue Tätigkeit (Urk. 6/80). Ab September 2001 bis Mai 2002 bezog er wiederum Taggelder der Arbeitslosenversicherung (vgl. Urk. 6/68 und 6/32 Anhang sowie Urk. 6/34). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte den Bericht des Dr. med. H.___, Facharzt für Allgemeine Medizin, vom 17. September 2001 (Urk. 6/22) ein, klärte die beruflichen Verhältnisse ab (vgl. insbesondere Urk. 6/54) und zog auch die Akten des Unfallversicherers bei (Urk. 6/83). Der Versicherte trat nach der Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung (vgl. Urk. 6/68, Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Juni 2000 bis 31. Mai 2002) ab Mitte Mai 2002 zwei Stellen als Nachtwache in Wohngruppen für betagte Leute an (vgl. Urk. 6/57, 6/54, 6/49/2, 6/43, 6/42, 6/40 S. 3, 6/34). Entsprechend dem Vorbescheid vom 5. April 2002 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, das Gesuch um berufliche Massnahmen mit Verfügung vom 24. September 2002 ab (Urk. 6/13 und 6/15). Mit Urteil vom 29. August 2003 hob das Sozialversicherungsgericht die Verfügung vom 24. September 2002 auf. Ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 21,8 % erachtete es den Anspruch auf Umschulung als grundsätzlich gegeben. Es wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid über den Anspruch auf berufliche Massnahmen an die IV-Stelle zurück (Urk. 6/12, Verfahren IV.2002.00587).

1.2 Die IV-Stelle holte verschiedene ärztliche Berichte ein (vgl. Urk. 6/19 bis 6/21) und prüfte daraufhin die Durchführung beruflicher Massnahmen (vgl. Verlaufsprotokoll der Berufsberatung vom 10. September 2004, Urk. 6/40). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2004 erteilte sie dem Versicherten Kostengutsprache für ein Arbeitstraining als Hilfskoch im I.___ vom 1. November 2004 bis 1. Mai 2005 (Urk. 6/10; vgl. auch den Zwischenbericht des I.___ vom 20. Januar 2005, Urk. 6/30). Sodann sprach sie ihm mit Verfügung vom 20. Oktober 2004 für die Zeit ab dem 1. November bis zum 31. Dezember 2004 ein Taggeld von Fr. 180.-- pro Tag zu (Urk. 6/7). Gegen die Taggeldverfügung liess der Versicherte am 24. November 2004 Einsprache erheben und beantragen, die Verfügung sei insoweit aufzuheben, als erst ab dem 1. November 2004 ein Taggeld zugesprochen worden sei, und es sei zusätzlich bereits ab dem 10. Januar 2002 ein Taggeld zuzusprechen (Urk. 6/6). Im Einspracheentscheid vom 19. Januar 2005 prüfte die IV-Stelle den vom Versicherten einspracheweise geltend gemachten Anspruch auf Taggelder vor dem 1. November 2004 und verneinte einen solchen Anspruch auf Wartetaggeld (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 19. Januar 2005 richtet sich die Beschwerde des Versicherten vom 18. Februar 2005 mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es seien ihm für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 31. Oktober 2004 (gekürzte) Wartezeittaggelder zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 14. April 2005 auf Beschwerdeabweisung (Urk. 5). In der Replik vom 25. Mai 2005 liess der Versicherte an seinem Rechtsbegehren festhalten, wogegen sich die IV-Stelle nicht vernehmen liess (Urk. 9; vgl. auch Urk. 10). Mit Verfügung vom 13. Juli 2005 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 446 Erw. 1.2). Der materielle Anspruch auf Taggeld ist daher für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (vgl. BGE 130 V 445). Für den Taggeldanspruch ab dem 1. Januar 2004 sind im Weiteren die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), die im Zuge der 4. Revision der Invalidenversicherung in Kraft getreten sind, zu beachten, allerdings nur soweit, als diesen lit. c "Besitzstandswahrung bei Taggeldern für laufende Eingliederungsmassnahmen" der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003, 4. IV-Revision, nicht entgegensteht.

2.

2.1 Die versicherte Person hat gemäss Art. 22 Abs. 1 IVG während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig (seit dem 1. Januar 2003: Art. 6 ATSG) ist. Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Taggelder für Wartezeiten (Art. 18 und 19 IVV) gewährt werden können (Art. 22 Abs. 3 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung und Art. 22 Abs. 6 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

2.2 Nach Art. 18 Abs. 1 IVV hat die versicherte Person, die zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist und auf den Beginn bevorstehender Eingliederungsmassnahmen warten muss, für die Wartezeit Anspruch auf Taggeld. Der Anspruch beginnt im Zeitpunkt, in welchem die IV-Stelle aufgrund ihrer Abklärungen feststellt, dass Eingliederungsmassnahmen angezeigt sind, spätestens aber vier Monate nach Eingang der Anmeldung (Art. 18 Abs. 2 IVV). Es besteht kein Anspruch auf das Taggeld der Invalidenversicherung, wenn Versicherte einen Anspruch auf ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung haben (Art. 19 Abs. 2 IVV in der bis zum 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung und Art. 18 Abs. 4 IVV in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung; AHI 1998 S. 61; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen P. vom 5. November 2001, I 710/00, Erw. 2b/aa).

2.3 Bis zum In-Kraft-Treten des ATSG fehlte es an einer Legaldefinition des Begriffes der Arbeitsunfähigkeit. Rechtsprechungsgemäss galt eine Person als arbeitsunfähig, die infolge eines Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben konnte (so zuletzt in BGE 129 V 53 Erw. 1.1 in fine mit Hinweisen). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit wurde unter Berücksichtigung des bisherigen Berufs festgesetzt, solange von der versicherten Person nach einer gewissen Übergangsfrist (BGE 114 V 287 Erw. 3d) nicht verlangt werden konnte, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten (BGE 114 V 283 Erw. 1d mit Hinweisen).

Diese Umschreibung der Arbeitsunfähigkeit ist in die Definition des ATSG eingeflossen, nach dessen Art. 6 die Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen, oder, seit 1. Januar 2004, psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Satz 1); bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem andern Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Satz 2). Materiellrechtlich ergibt sich mit dem ATSG keine Änderung (BGE 130 V 345 Erw. 3.1.1). Infolgedessen behält auch im Bereich der Invalidenversicherung die bisherige Rechtsprechung zur Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung der Taggeldleistungen sowie zur Arbeitsunfähigkeit bei der Entstehung des Rentenanspruchs ihre Gültigkeit (BGE 130 V 345 Erw. 3.1.2).

2.4 Zumindest 50 % arbeitsunfähig im Sinne von Art. 22 Abs. 1 IVG (seit 1. Januar 2003: in Verbindung mit Art. 6 ATSG) ist die versicherte Person, wenn sie die gewohnte Erwerbstätigkeit zur Hälfte nicht mehr ausüben kann. Auch im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 IVV bezieht sich das Erfordernis der Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % auf die von der versicherten Person bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübte Erwerbstätigkeit (vgl. BGE 117 V 277 Erw. 2a). Unter Arbeitsunfähigkeit ist die durch den Gesundheitsschaden bedingte medizinisch festgestellte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen, während die finanziellen Konsequenzen einer solchen Einbusse für deren Beurteilung während der Wartezeit im Sinne von Art. 29 IVG beziehungsweise für die Beurteilung des Anspruches auf Taggeld grundsätzlich unerheblich sind (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 174 mit Hinweisen; BGE 130 V 99 ff. Erw. 3.2 und 3.3.2; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 21. September 2004, I 548/03, Erw. 3.2, und in Sachen S. vom 23. Oktober 2003, I 392/02, Erw. 4.2.1).

Der Anspruch auf Taggeld während der Wartezeit setzt weiter voraus, dass subjektiv und objektiv Eingliederungs- und nicht bloss Abklärungsmassnahmen angezeigt sind (vgl. BGE 117 V 277 Erw. 2a, ZAK 1991 S. 178). Die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person muss mit anderen Worten in subjektiver, aber auch in objektiver Hinsicht rechtsgenüglich erstellt sein (vgl. ZAK 1991 S. 179 Erw. 3). Der Anspruch auf Wartetaggeld nach Ablauf von vier Monaten seit Eingang der Anmeldung (Art. 18 Abs. 2 IVV) verlangt anderseits nicht, dass die IV-Stelle bereits die Durchführung der Eingliederungsmassnahmen beschlossen hat, sondern es genügt, dass diese ernsthaft in Frage kommen (vgl. BGE 117 V 277 Erw. 2a, AHI 1997 S. 172 Erw. 3a).

2.5 Übt eine versicherte Person während der Eingliederung eine Erwerbstätigkeit aus, so wird das Taggeld einschliesslich Eingliederungszuschlag gekürzt, soweit als es zusammen mit dem aus dieser Tätigkeit erzielten Einkommen das für die Taggeldberechnung massgebende Erwerbseinkommen übersteigt (vgl. Art. 21 Abs. 3 IVV in der bis zum 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung und Art. 21septies Abs. 1 IVV in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung). Diese Regeln finden auf die Bemessung des Wartetaggeldes sinngemäss Anwendung (BGE 117 V 279 Erw. 3a; SVR 2001 IV Nr. 28 S. 88).

Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit während der Wartezeit schliesst mithin den Anspruch auf Wartetaggeld grundsätzlich nicht aus. Es kann weder von selbstverschuldeter Herbeiführung einer Wartezeit noch von selbstverschuldeter Hinauszögerung der Eingliederungsmassnahmen und damit verbundener Verlängerung der Wartezeit gesprochen werden (BGE 117 V 278 Erw. 2b).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf ein dem ordentlichen Taggeldanspruch ab 1. November 2004 vorangehendes Wartetaggeld mit der Begründung, der Versicherte habe mit den in den Jahren 2002 und 2003 erzielten Einkommen von Fr. 55'996.-- (einschliesslich der Taggelder der Arbeitslosenversicherung) und von Fr. 52'051.-- seine beinahe volle Arbeits- beziehungsweise Leistungsfähigkeit unter Beweis gestellt, auch wenn es sich bei den ausgeführten Tätigkeiten nicht um ideale Arbeiten gehandelt habe. Auch im Rahmen der Schadenminderungspflicht sei ihm die Ausschöpfung seiner Arbeitsfähigkeit während der Dauer des Gerichtsverfahrens zumutbar gewesen (Urk. 2 S. 2). Die Selbsteingliederung sei dem Versicherten auch aus fachmedizinischer Sicht zumutbar gewesen. Der Versicherte sei vor der Aufnahme der bevorstehenden beruflichen Eingliederungsmassnahmen im Rahmen der Selbsteingliederung in der Lage gewesen, mit der zumutbaren Ausübung der angestammten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen, weshalb kein Anspruch auf Wartetaggeld entstanden sei (Urk. 5 S. 3).

Der Beschwerdeführer demgegenüber lässt geltend machen, die Voraussetzungen für den Wartetaggeldanspruch ab dem 1. Juni 2002 - nach dem Ende des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung - bis zum 31. Oktober 2004 seien allesamt erfüllt. Den erzielten Erwerbseinkommen sei mit einer Kürzung der Wartetaggelder Rechnung zu tragen (Urk. 1 S. 5). Namentlich sei davon auszugehen, dass die Voraussetzung einer mindestens 50%igen Arbeitsunfähigkeit im angestammten Bereich gegeben sei (Urk. 9 S. 2).

3.2 Der Beschwerdeführer meldete sich am 10. September 2001 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/80). Der Anspruch auf das Wartetaggeld begann damit nach altArt. 18 Abs. 2 IVV grundsätzlich vier Monate später im Januar 2002. Von September 2001 bis zum 31. Mai 2002 hatte der Versicherte ein volles Taggeld der Arbeitslosenversicherung bezogen (Urk. 6/68 und 6/32 Anhang), weshalb nach Art. 19 Abs. 2 IVV (in Kraft bis 31. Dezember 2003) bis zum 31. Mai 2002 kein Taggeldanspruch bestand. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist der Anspruch auf Wartetaggeld vom 1. Juni 2002 bis 31. Oktober 2004.

3.3 Beim Beschwerdeführer war vor dem Antritt des Arbeitstrainings im I.___ am 1. November 2004 (Urk. 6/30) unbestrittenermassen sowohl von subjektiver als auch von objektiver Eingliederungsfähigkeit auszugehen. Ärztlicherseits wurde dem Beschwerdeführer in einer leidensangepassten, leichten Tätigkeit eine annähernd vollständige Arbeitsfähigkeit attestiert und es wurde - insbesondere auch bereits von Dr. H.___ im Bericht vom 17. September 2001 (Urk. 6/22) - auf die Notwendigkeit der beruflichen Umstellung hingewiesen (vgl. auch Urk. 6/83/M7 S. 10, 6/19/1 S. 4, 6/19/2 S. 2, 6/20/1 S. 4, 6/20/2 S. 2, 6/21 S. 2 und S. 4). Das Arbeitstraining als Hilfskoch im I.___ bezweckte die Aneignung neuer Fähigkeiten und zusätzlicher Qualifikationen sowie die Unterstützung bei der Stellensuche. Zusätzlich sollte die Belastungsgrenze bei der Tätigkeit als Hilfskoch ausgelotet werden (Urk. 6/40, 6/30 S. 1). Dabei handelte es sich um eine Massnahme, die gezielt auf die Eingliederung ausgerichtet war und nicht etwa nur dazu diente, Angaben über die Arbeitsfähigkeit und über die Zweckmässigkeit von Eingliederungsmassnahmen zu beschaffen (vgl. AHI 2000 S. 208). Die Eingliederungsmassnahme war damit subjektiv und objektiv angezeigt. Allerdings stellte sich in deren Verlauf heraus, dass der Beschwerdeführer gesundheitsbedingt überfordert war (vgl. Urk. 6/30 S. 2; vgl. auch AHI 2000 S. 209).

3.4 Bereits vor Erlass der ersten Verfügung vom 24. September 2002 (vgl. Urk. 6/13), mit welcher der Anspruch auf berufliche Massnahmen verneint worden war, hatte der Versicherte ab Mitte Mai 2002 nach seinen Angaben aus finanziellen Gründen wieder als Präsenznachtwache in Wohngruppen für betagte Leute gearbeitet, da er keine seiner Behinderung angepasste Tätigkeit gefunden hatte (vgl. Urk. 6/54). Gegenüber der Invalidenversicherung hielt er aber nach wie vor am Begehren auf berufliche Massnahmen fest (vgl. Urk. 6/54, 14/1). Aus der Aufnahme der Tätigkeit als Präsenznachtwache kann jedenfalls nicht geschlossen werden, es sei nicht auf die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen gewartet worden. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Erfüllung der Schadenminderungspflicht schliesst den Anspruch auf Wartetaggeld grundsätzlich nicht aus (BGE 117 V 278 Erw. 2b; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen V. vom 17. März 2003, I 549/02, Erw. 4.1).

Zu prüfen ist nachfolgend aber, ob beim Beschwerdeführer im gewohnten Tätigkeitsbereich ab dem 1. Juni 2002 trotz der Aufnahme der Tätigkeit als Präsenznachtwache eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % vorlag, welche Grundvoraussetzung des Anspruches auf Wartetaggelder ist. Die Beschwerdegegnerin lässt sinngemäss bestreiten, dass diese Voraussetzung erfüllt ist, indem sie auf die vom Versicherten unter Beweis gestellte beinahe volle Arbeits- und Leistungsfähigkeit hinweist (Urk. 2 S. 2 und 5 S. 3; vgl. aber Urk. 6/9 S. 2).

4.

4.1 Der Beschwerdeführer arbeitete vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens mit dem Unfallereignis vom 25. Dezember 1999 (Urk. 6/83/M1) beim B.___ und bei der C.___ (Urk. 6/73 und 6/77/3). Die Nebenerwerbstätigkeit bei der C.___ wurde, davon ist auszugehen, gesundheitsbedingt aufgegeben und hätte auch nicht wieder aufgenommen werden können (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts in Sachen der Parteien vom 29. August 2003, IV.2002.00587, Urk. 6/12 S. 8 Erw. 5.1). Gestützt auf die vom Unfallversicherer getätigten, vorliegend nicht näher zu verfizierenden Abklärungen ist im Weiteren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei voller Beschäftigung in beiden Tätigkeiten annähernd gleich viel verdient hätte (vgl. Urk. 6/83/13 S. 2). Der Vergleich der beiden 1999 erzielten, auf ein Jahr hochgerechneten Erwerbseinkommen von Fr. 45'197.-- und von Fr. 14'344.-- (Fr. 26'364.85 in 6 Monaten und Fr. 10'160.-- in 8 ½ Monaten, Urk. 6/12 S. 8 Erw. 5.1, Urk. 6/73, 6/34, 6/77/3) ergibt einen Anteil der Tätigkeit bei der C.___ von 24 % (Fr. 14'344.-- im Verhältnis zu Fr. 59'541.--). Damit ist jedenfalls davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Umfange von knapp einem Viertel in der gewohnten Tätigkeit arbeitsunfähig ist.

4.2 Der Beschwerdeführer arbeitete vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens beim B.___ vor allem als Nachtwache, konnte seine Tätigkeit ab dem 1. Januar 2000 aber wie bereits an früheren Arbeitsstellen auf den Tagdienst ausweiten (vgl. Zeugnis des B.___ vom 31. Mai 2000, Urk. 6/49/5, vgl. auch Urk. 6/49/6). Zu prüfen ist, ob auch bezüglich der Haupterwerbstätigkeit als Pflegehelfer/Nachtwache eine (teilweise) Arbeitsunfähigkeit vorliegt.

Der Beschwerdeführer arbeitete ab dem 15. Mai 2002 bis zur erfolgten Kündigung per 31. März 2004 als Präsenznachtwache beim B.___ und leistete dort ein Pensum von vier bis sechs Nächten pro Monat (vgl. Urk. 6/49/2, 6/49/5, 6/57/2, 6/45). Im Weiteren arbeitete er ebenfalls seit dem 15. Mai 2002 als Präsenznachtwache bei der J.___, wobei er (zuletzt) einen Einsatz von circa 15 Nächten leistete (Urk. 6/40 S. 3, 6/42, 6/43). Gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto (Urk. 6/34) hatte der Versicherte von Juli bis Dezember 2002 aus seiner Tätigkeit als Pfleger (richtig offenbar: Mitte Mai bis Dezember, 7 ½ Monate; Urk. 6/49/2 und 6/40 S. 3) Einkommen von Fr. 9'859.-- und von Fr. 20'900.-- erzielt. Im Jahre 2003 betrug das Einkommen Fr. 39'943.-- und Fr. 12'108.-- (vgl. Urk. 6/34). Dies ergibt umgerechnet auf ein Jahr für das Jahr 2002 Einkünfte von Fr. 49'214.-- und im 2003 ein Jahreseinkommen von Fr. 52'051.--. Aus diesen erzielten Einkommen ergibt sich, dass der Versicherte in der massgeblichen Periode in wesentlichem Umfang - annähernd einem vollen Pensum entsprechend (vgl. Urk. 6/83/13) - als Präsenznachtwache gearbeitet hatte (vgl. Urk. 6/12 S. 8 Erw. 5.1).

Bei der seit Mai 2002 ausgeübten Tätigkeit als Präsenznachtwache handelt es sich um eine zumindest teilweise Fortsetzung der bis zum Unfall ausgeübten Tätigkeit beim B.___ (vgl. Urk. 7/49 S. 5). Dabei kann - wie nachfolgend aufzuzeigen ist, - offen bleiben, ob die Tätigkeit als Präsenznachtwache mit derjenigen einer Pflegehilfe/Nachtwache vollumfänglich oder nur teilweise übereinstimmt (vgl. Urk. 6/49/5 und 6/49/2) und ob von der vollen Wiederaufnahme der gewohnten Haupterwerbstätigkeit ausgegangen werden muss (vgl. Rz 1012 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Taggelder der Invalidenversicherung in der vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung). Angesichts der im Mai 2002 aufgenommenen Arbeit als Präsenznachtwache stellt sich in jedem Fall die Frage, ob für diesen Zeitraum ab Mai 2002 zumindest von einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit im gewohnten Beruf als Pflegehilfe/Nachtwache ausgegangen werden kann.

4.3 Zu prüfen ist, wie die Arbeitsfähigkeit des Versicherten aus ärztlicher Sicht eingeschätzt wird.

Im Zeitpunkt des Urteils vom 29. August 2003 lagen die Berichte von Dr. med. K.___, Spezialarzt für orthopädische Chirurgie, vom 3. Januar 2001 (Urk. 6/83/M7), von Dr. H.___ vom 17. September 2001 (Urk. 6/22), der L.___ vom 27. Dezember 2002 (Urk. 14/1) und von Dr. med. M.___, Arzt für Allgemeine Medizin, vom 20. März 2003 (Urk. 14/2) vor (Urk. 6/12 S. 5 f. Erw. 3).

Die durch Dr. K.___ durchgeführte röntgenologische Untersuchung der Lendenwirbelsäule ergab ein normales, altersentsprechendes Bild ohne sichtbare traumatische Folgen (Urk. 6/83/M7 S. 6). Den von ihm festgestellten Rundrücken mit der verstärkten Thorakalkyphose erachtete er für die von ihm insgesamt als glaubhaft eingeschätzten lumbalen Rückenschmerzen nicht verantwortlich, vielmehr führte er die Beschwerden noch auf das Unfallereignis zurück (Urk. 6/83/M7 S. 7 und 8 f.). Er ging von der verminderten Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule mit einer eingeschränkten Trag- und Hebefähigkeit aus. In einer den Unfallfolgen angepassten Tätigkeit unter Vermeidung von Tragen und Heben von Lasten über 15 kg bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 6/83/M7 S. 7 und 10).

Der Versicherte arbeitete von Oktober 2000 bis Ende August 2001 wiederum als Hilfspfleger bei verschiedenen Arbeitgebern (vgl. vorne Erw. 1.1 und Urk. 6/34). Dr. H.___ attestierte dem Versicherten indes im Bericht vom 17. September 2001, welchem die Untersuchung vom 3. September 2001 zu Grunde lag, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit als angelernter Pfleger seit dem 19. Mai 2000. Trotz regelmässiger Physiotherapie und der Einnahme von verschiedenen Medikamenten und lokalen Salbenbehandlungen könne der Versicherte bis zum heutigen Tag nichts über 10 kg heben. Er könne nur leichte Arbeit verrichten. Nach Stress träten zudem Schwindelbeschwerden auf. Dr. H.___ stellte Klopf- und Druckdolenzen links paravertebral mit Myogelosen im Bereich der Lendenwirbelsäule (LWS) und der distalen Brustwirbelsäule (BWS) fest (vgl. Urk. 6/22 S. 2). Die Prognose sei gut, wenn der Versicherte umgeschult werden könne (Urk. 6/22 S. 2; vgl. auch Urk. 6/83/M8).

Im Rahmen der in der L.___ in der Zeit zwischen 17. April und 14. Oktober 2002 durchgeführten Untersuchungen wurden eine Spondarthropathie bei beidseitiger, radiologischer SIG-Arthritis und bei Dysurie und eine leichte Depression festgestellt (Urk. 6/19/6 und 14/1). Die Symptomatik mit den Kreuzschmerzen sei konstant mit wechselnder, vor allem belastungsabhängiger Intensität. Der Beschwerdeführer arbeite immer noch als Hilfspfleger, möchte aber gerne eine Umschulung organisieren, was bei seinem Status als Hilfsarbeiter schwierig sei (Urk. 14/1).

Dr. M.___ diagnostizierte im Bericht vom 20. März 2003 ein Lumbovertebralsyndrom bei seronegativer Spondylopathie. In seiner Tätigkeit als Hilfspfleger scheine der Versicherte zur Zeit eingeschränkt zu sein, es müsse allerdings eine fachärztlich rheumatologische Untersuchung im Hinblick auf die längerfristige Arbeitsunfähigkeit eingeholt werden (Urk. 14/2).

Dr. med. N.___, Ärztin für Physikalische Medizin und Rehabilitation, besonders Rheumatologie, bei welcher der Versicherte ab dem 26. März 2003 in Behandlung stand, führte im Bericht vom 5. April 2004 an Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein lumbovertebrales Syndrom bei Fehlform mit Hyperlordose, bei degenerativen Veränderungen, bei einem Status nach Morbus Scheuermann thorakolumbal, bei einer Diskushernie L4/5 median und bei einem Verdacht auf seronegative Spondarthropathie bei SIG-Arthritis beidseits an. Als Pfleger von schweren Patienten sei der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 6/19/1 und 6/19/2; vgl. auch die am 12. Februar 2004 durchgeführten radiologischen Untersuchungen der Lendenwirbelsäule, Urk. 6/19/3 und 6/19/4).

Nach den Angaben der Neurologin Dr. med. O.___ vom 15. März 2004 leidet der Beschwerdeführer seit etwa fünf Jahren an starken Rückenschmerzen und auch an Schmerzausstrahlung in beide Beine. Sie diagnostizierte ein chronisches Lumbovertebralsyndrom bei Diskusdegenerationen und -hernien L4/L5 und L5/S1 mit pseudoradikulärer Schmerzausstrahlung in beide Beine, aktuell linksseitig, und eine depressive Verstimmung bei finanziellen und soziokulturellen Belastungen (Urk. 6/20/2 S. 1). Bei seiner Tätigkeit im Altersheim müsse er in der Nacht meistens alleine ältere schwere Patienten heben. Er erledige die Arbeit mit Mühe und Not. Nach der Arbeit müsse er sich meistens stundenlang hinlegen und sich erholen. Er habe ständig Rückenschmerzen, habe diese aber - aus Angst, die Stelle zu verlieren - verschwiegen (Urk. 6/20/2 S. 2). Die aktuelle Tätigkeit beurteilte sie als für den Beschwerdeführer ungeeignet. Entweder könne man ihm im Heim leichtere körperliche Arbeiten (beispielsweise in der Küche oder Gärtnerei) zuweisen, ansonsten müsse sich der Versicherte nach einer anderen seiner Behinderung angepassten Tätigkeit umsehen (Küchen-, Lagerarbeiten oder in einer Gärtnerei; Urk. 6/20/2 S. 2). In der angestammten Tätigkeit sei er im Umfange von 15 bis 20 Stunden pro Woche arbeitsfähig (Urk. 6/20/1 S. 3 f.).

Dr. H.___ beurteilte den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Bericht vom 17. März 2004 im Vergleich zur Voruntersuchung vom September 2001 als verschlechtert. Seit wann die Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, könne er, da er den Beschwerdeführer nicht mehr gesehen habe, für die letzten zwei Jahre nicht beurteilen. Der Beschwerdeführer habe wiederum in einem Krankenheim eine Arbeitsstelle angenommen. Dort habe er Patienten heben und seinen Rücken mehr belasten müssen, als aus ärztlicher Sicht erlaubt wäre. Er brauche regelmässig Ponstan und Voltaren-Tabletten, um arbeiten zu können. Zur Zeit entspreche sein Arbeitseinsatz etwa 2/3, weshalb er zu circa 33 % arbeitsunfähig geschrieben werden könne, dies seit wahrscheinlich April 2002 (Urk. 6/21 S. 1). Falls eine Umschulung auf einen anderen Beruf nicht möglich sei, sei eine sehr schlechte Prognose zu stellen. Der Beschwerdeführer werde seinen Rücken, trotz Verbot zu arbeiten, weiterhin belasten und es werde zu einer Verstärkung der Diskusprobleme kommen (Urk. 6/21 S. 2).

Gemäss dem Bericht des I.___ vom 20. Januar 2005 leistete der Beschwerdeführer einen erheblichen Einsatz. Dennoch bestehe für ihn - wegen seiner physischen Probleme, den Rückenschmerzen und Belastungsgrenzen - keine Chance, in einem normalen Gastronomiebetrieb bestehen zu können (Urk. 6/30 S. 2).

4.4 Die erwähnten Berichte von Dres. K.___, H.___, N.___ und O.___, die sich über den Zeitraum von Dezember 2000 bis März 2004 erstrecken, stimmen darin überein, dass für den Versicherten schweres Heben und Tragen von Gewichten über 25 kg bis Lendenhöhe überhaupt nicht mehr zumutbar ist (vgl. Urk. 6/83/M7 S. 7, 6/22 S. 3, 6/19/1 S. 3, 6/20/1 S. 3, 6/21 S. 3). Unbestritten ist zudem, dass die ab Mai 2002 wieder aufgenommene Tätigkeit als Präsenznachtwache wie auch die Tätigkeit als Pflegehilfe/Nachtwache allgemein das Heben und Tragen von schweren Patienten notwendigerweise beinhaltet (Urk. 6/19/1 S. 4, 6/40 S. 3, 6/49/2). Die ab Mai 2002 ausgeübte Tätigkeit war damit wegen des Rückenleidens des Versicherten aus ärztlicher Sicht unzumutbar.

Dr. K.___ führte die lumbalen Rückenbeschwerden auf das Unfallereignis vom 25. Dezember 1999 zurück und ging noch von einem zu erwartenden langsamen Abnehmen der LWS-Restbeschwerden aus (Urk. 6/83/M7). Im weiteren Verlauf wurden die insbesondere nach Belastung (wieder) auftretenden Rückenschmerzen (vgl. Urk. 6/76/2 und 6/19/6 S. 1) auf die Spondarthropathie mit eingeschränkter BWS-/LWS-Beweglichkeit zurückgeführt (vgl. Bericht der L.___ Urk. 6/19/6 S. 2). Radiologisch war bei den Untersuchungen vom April 2002 zudem ein Parasyndesmophyt im Bereiche der unteren Lendenwirbelsäule sowie eine ISG-Arthritis feststellbar (Urk. 6/19/6 S. 2). Bei den im Februar 2004 durchgeführten zusätzlichen radiologischen und der MRI-Untersuchung wurde neben der vermehrten Lordosierung und der Spondylose des thorako-lumbalen Überganges beziehungsweise den Stigmata eines thorako-lumbalen Morbus Scheuermann mit vermindertem Bewegungsumfang auch eine breitbasige mediane Diskushernie mit praktisch seitensymmetrischer Querschnittseinengung der L4-Wurzel und eine zirkuläre Diskusprotrusion mit kleiner subligamentärer Hernierung L5/S1 ohne Nervenwurzelkompression festgestellt (vgl. Urk. 6/19/ und 6/10/4). Damit war es im Verlauf unter Umständen auch zu einer Ausweitung der objektiven Befunde gekommen. Dr. O.___ bezeichnete die lumbalen Rückenschmerzen im Bericht vom 15. März 2004 zudem als chronisch (Urk. 6/20/2 S. 1). Die weitere Fortführung der Tätigkeit als Präsenznachtwache beziehungsweise einer rückenbelastenden Tätigkeit würde nach der Beurteilung von Dr. H.___ jedenfalls zu einer weiteren Verschlechterung des Gesundheitszustandes beziehungweise zu einer Verstärkung der Diskusprobleme führen (Urk. 6/21 S. 2). Die im Januar 2004 erstmals konsultierte Neurologin Dr. O.___ und der erst im März 2004 wiederum konsultierte Dr. H.___ drängten beim Beschwerdeführer auf eine berufliche Veränderung im Sinne der Aufnahme einer leidensangepassten Tätigkeit beziehungsweise zumindest der erheblichen Reduktion des Beschäftigungsumfanges (Urk. 6/20/2 S. 2 und 6/43). Dass beim Beschwerdeführer, der offenbar stets an und über die Grenzen seiner körperlichen Belastbarkeit geht, erhebliche gesundheitsbedingte Einschränkungen bestehen, welche auch mit konsequenter therapeutischer und medikamentöser Behandlung nicht behoben werden können, hatte auch das ab 1. November 2004 im I.___ durchgeführte Arbeitstraining als Hilfskoch gezeigt (Urk. 6/30 S. 2, 6/40 S. 3). Aufgrund dieses Verlaufs ist davon auszugehen, dass die ab Mai 2002 ausgeübte Tätigkeit als Präsenznachtwache, welche mit dem Heben von schweren Lasten verbunden war, mit dem Leiden des Versicherten nicht vereinbar und aus medizinischer Sicht kontraindiziert war (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 23. Oktober 2003, I 392/02, Erw. 4.2.3; Mollowitz, Der Unfallmann, 12. Auflage, Berlin 1998, S. 477). Mithin ist davon auszugehen, dass ab dem 1. Juni 2002 sowohl als Präsenznachtwache als auch als Nachtwache/Pflegehilfe eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % vorlag.

4.5 Da die Voraussetzungen für den Wartetaggeldanspruch mithin allesamt als erfüllt zu betrachten sind, ist der Anspruch auf das Wartetaggeld im Grundsatz für die Zeit vom 1. Juni 2002 - nach dem Ende des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 6/32 Anhang) - bis zum 31. Oktober 2004 - vor Antritt des Arbeitstrainings - zu bejahen. Die Beschwerdegegnerin wird nach der Rückweisung der Sache an sie die Höhe des Wartetaggeldes festzulegen haben und dabei die im massgeblichen Zeitabschnitt erzielten Erwerbseinkommen nach Art. 21 Abs. 3 IVV (Fassung in Kraft bis 31. Dezember 2003) beziehungsweise Art. 21septies Abs. 1 IVV (seit 1. Januar 2004) anzurechnen haben (vgl. BGE 117 V 279 Erw. 3b, SVR 2001 IV Nr. 28 S. 88). Dabei hat die Beschwerdegegnerin vorgängig ergänzend abzuklären, welche Einkommen in der massgebenden Periode des Wartetaggeldbezuges erzielt wurden. Es ist nicht auszuschliessen, dass für bestimmte Zeiträume aufgrund der Anrechnung der tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen kein Taggeld zur Ausrichtung gelangt, was jedoch am grundsätzlichen Bestehen des Anspruches nichts ändert. Die Beschwerde ist gutzuheissen.

5. Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu. Diese ist auf Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 19. Januar 2005 insoweit aufgehoben, als damit für die Zeit vor dem 1. November 2004 ein Anspruch auf Taggeld verneint worden ist, und die Sache wird mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Juni 2002 bis zum 31. Oktober 2004 Anspruch auf Wartetaggelder hat, zur Berechnung des Anspruches im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Viktor Györffy
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).