IV.2005.00166

IV.2005.00166

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Dürst

Urteil vom 22. Dezember 2005

in Sachen

Z.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Laur

c/o Schuhmacher Gabathuler Pfändler Furthmann Laur Rechtsanwälte

Schifflände 22, Postfach 126, 8024 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Das Universitätsspital "___" löste das Arbeitsverhältnis mit dem 1960 geborenen und 1986 aus dem Libanon in die Schweiz eingereisten Z.___ wegen seiner Rückenschmerzen per 31. März 1997 auf. Seit 1. April 1997 bezieht er eine volle Invalidenrente der Beamtenversicherungskasse des Kantons "___" (Urk. 11/138). Am 23. Dezember 1996 reichte der Versicherte bei der Invalidenversicherung sein erstes Leistungsbegehren ein (Urk. 11/151), welches mit unangefochtener und damit rechtskräftiger Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 23. Juni 1997 (Urk. 11/40) abgewiesen wurde.

Mit Schreiben vom 15. Januar 1998 (Urk. 11/132) ersuchte Z.___ um eine Neubeurteilung seines Rentenanspruches. Dieses Gesuch wurde gestützt auf das Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB), "___", vom 5. November 1998 (Urk. 11/58) sowie einen weiteren Bericht der internen Berufsberatung (Urk. 11/129) von der IV-Stelle mit Verfügung vom 28. April 1999 erneut abgewiesen (Urk. 11/36). Auch diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Z.___ liess mit Eingabe vom 30. Juni 2000 (Urk. 11/108) ein Wiedererwägungsgesuch stellen, welches von der IV-Stelle als Neuanmeldung entgegengenommen wurde. Erneut lehnte die IV-Stelle - nach Einholung der Berichte von Dr. med. A.___, prakt. Ärztin, "___" (Urk. 11/53-54) und von Dr. med. B.___, Orthopädische Chirurgie FMH, "___" (Urk. 11/55) - einen Leistungsanspruch mit Verfügung vom 4. Januar 2001 (Urk. 11/23) ab. Dieser Entscheid wurde im Rahmen der dagegen erhobenen Beschwerde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 15. Januar 2003 (Urk. 11/17) und auch vom Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG) mit Entscheid vom 28. Mai 2004 bestätigt (Urk. 11/13).

Am 29. April 2003 meldete sich Z.___ erneut zum Leistungsbezug (Rente) (Urk. 11/78-81) an. Die IV-Stelle holte darauf die Arztberichte von Dr. med. C.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, "___", vom 29. Juli 2003 (Urk. 11/49) und von Dr. A.___ vom 26. Mai 2003 (Urk. 11/50) ein, worauf die IV-Stelle mit Verfügung vom 15. Juli 2004 das Rentenbegehren abwies (Urk. 11/11). Z.___ liess dagegen mit Eingabe vom 14. September 2004 Einsprache erheben (Urk. 11/8). Die IV-Stelle bestätigte ihre Verfügung vom 15. Juli 2004 mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2004 (richtig: 2005 Urk. 2 = Urk. 11/3).

2. Gegen diesen Entscheid liess Z.___ mit Eingabe vom 3. Februar 2005 durch Rechtsanwältin Barbara Laur Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer die Leistungen aus der Invalidenversicherung auszurichten, insbesondere sei ihm ab 1. April 2002 eine ganze Rente auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Abklärung und anschliessenden Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ausserdem liess er das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung stellen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 28. April 2005 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 3. Mai 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 12). Am 28. November 2005 reichte Rechtsanwältin B. Laur ihre Kostennote ein (Urk. 13).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).

1.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG) (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.3 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (AHI 1999 S. 84 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 75 Erw. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 115 Erw. 2b).

1.4 Zu den geistigen und psychischen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG zu bewirken vermögen, gehören neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Störungen mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Mass zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist festzustellen, ob und in welchem Masse eine versicherte Person infolge ihres geistigen oder psychischen Gesundheitsschadens auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihr zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen oder psychischen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass die versicherte Person nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen ist, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihr sozialpraktisch nicht mehr zumutbar (BGE 127 V 298 Erw. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2a, 1996 S. 302 f. Erw. 2a, S. 305 Erw. 1a und S. 308 f. Erw. 2a sowie ZAK 1992 S. 170 f. Erw. 2a).

1.5 In BGE 130 V 352 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) die Rechtsprechung hinsichtlich der psychischen Gesundheitsschäden mit Bezug auf somatoforme Schmerzstörungen präzisiert. Es hat zusammengefasst festgestellt, dass auch eine somatoforme Schmerzstörung ein psychisches Leiden darstellen kann. Dabei muss ein psychiatrisches Gutachten eine hinreichend gesicherte Diagnose stellen können. Das Vorliegen eines solchen Leidens reicht jedoch für eine lange dauernde, zu einer Invalidität führenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG nicht aus. Vielmehr muss das Leiden nach ärztlicher Einschätzung eine derartige Schwere aufweisen, dass der versicherten Person die Verwertung der verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt bei objektiver Betrachtung - und unter Ausschluss von Einschränkungen der Leistungsfähigkeit, die auf aggravatorisches Verhalten zurückzuführen sind - sozialpraktisch nicht mehr zumutbar ist.

Die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus. So sprechen unter Umständen (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"]) oder schliesslich (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person für die ausnahmsweise Unüberwindlichkeit der somatoformen Schmerzstörung.

Der begutachtenden Fachperson der Psychiatrie obliegt dabei im Rahmen der ärztlichen Stellungnahme zur Arbeits(un)fähigkeit und der Darlegungen zu der einer versicherten Person aus medizinischer Sicht noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit die Aufgabe, durch die zur Verfügung stehenden diagnostischen Möglichkeiten fachkundiger Exploration der Verwaltung (und im Streitfall dem Gericht) aufzuzeigen, ob und inwiefern eine versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr - auch mit Blick auf die hievor genannten Kriterien - erlauben, mit ihren Schmerzen umzugehen. Entscheidend ist, ob die betroffene Person, von ihrer psychischen Verfassung her besehen, objektiv an sich die Möglichkeit hat, trotz ihrer subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (zum Ganzen: BGE 130 V 352 Erw. 2.2.2-2.2.4 mit zahlreichen Hinweisen, BGE 131 V 49, Erw. 1.2, sowie Urteil des Sozialversicherungsgerichts in Sachen T. vom 31. Januar 2005, IV.2004.00711).

1.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).

In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).

1.7 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob er für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinandersetzt, was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen des medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann sowie ob der Experte nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche ihm die Beantwortung der Fragen erschweren, gegebenenfalls deutlich macht (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c, je mit Hinweisen; Meyer-Blaser in: H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 4., ergänzte Auflage 2003, S. 24 f.).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihres Entscheides vom 3. Januar 2005 an, aufgrund der vorliegenden Arztberichte liege keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers vor. Insbesondere sei zum Bericht von Dr. C.___ vom 29. Juli 2003, welcher eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers seit der abweisenden Rentenverfügung vom 4. Januar 2001 belegen soll, festzustellen, dass für die Diagnose einer Dysthymie ein mindestens 2-jähriger Beobachtungszeitraum vorliegen und der entsprechende Verlauf beschrieben werden müsse. Insbesondere sollte bei psychiatrischen Diagnosen generell auch der Tagesablauf ersichtlich sein. Beides sei bei der Diagnosestellung einer Dysthymie nicht berücksichtigt worden. Weiter führe die Diagnose "Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen" nicht zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit und auf einen Verdacht auf anhaltende somatoforme Schmerzstörung könne von vornherein nicht abgestellt werden. Zudem habe die Hausärztin, Dr. A.___, im Arztbericht vom 25. (richtig: 26.) Mai 2003 erklärt, dass sich seit 1995 am Schmerzzustand nichts geändert habe, und der Beschwerdeführer habe trotz der jahrelanger Schmerzsymptomatik eine adäquate Schmerztherapie abgelehnt. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hätten die fachgerechte Behandlung und die der Problematik entsprechenden Therapien nicht in ausreichendem Masse stattgefunden, teils auch weil der Beschwerdeführer dies abgelehnt habe (Urk. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer liess demgegenüber geltend machen, es sei auf den Bericht von Dr. C.___ abzustellen. Auch wenn die bestrittenen Ausführungen der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Disthymie zutreffen würden, könne nicht ohne Weiteres geschlossen werden, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich nicht verschlechtert. Zudem könne bei entsprechender Ausprägung die Diagnose einer Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen eine Arbeitsunfähigkeit begründen. Ebenso dürfe bei einer Verdachtsdiagnose nicht ohne weitere Abklärungen eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes verneint werden, insbesondere da vorliegend zahlreiche Befunde, welche eine somatoforme Schmerzstörung begründen würden, vorhanden seien. Ferner enthalte die Feststellung der Hausärztin, Dr. A.___, am Schmerzzustand habe sich seit 1995 nichts geändert, nicht auch die Feststellung, die psychische Belastbarkeit des Versicherten sei nicht vermindert. Insgesamt gehe Dr. A.___ vielmehr von einem verschlechterten Gesundheitszustand des Beschwerdeführers aus. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer eine Schmerztherapie nicht abgelehnt, sondern lediglich eine Therapiepause eingelegt habe (Urk. 1).

3.

3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und/oder dessen wirtschaftliche Situation seit der abweisenden Verfügung vom 4. Januar 2001 (Urk. 11/23) bis zum angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Januar 2005 (Urk. 2) derart wesentlich verschlechtert hat, dass ihm nunmehr, wie er geltend macht, eine Invalidenrente zusteht.

3.2

3.2.1 Im Zeitpunkt der Verfügung vom 4. Januar 2001 (Urk. 11/23) stützte sich die Beschwerdegegnerin zur Beurteilung des Gesundheitszustandes und Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf die ärztlichen Berichte von Dr. A.___ vom 5. September 2000 (Urk. 11/53-54) und 21. November 2000 (Urk. 11/52) sowie von Dr. B.___ vom 14. August 2000 (Urk. 11/55) und 24. November 2000 (Urk. 11/51).

3.2.2 Während Dr. B.___ im August 2000 ein chronisches lumbo-vertebrales Syndrom, eine Lumboischialgie links und einen Status nach Hemilaminektomie L5/S1 links diagnostiziert hatte (Urk. 11/55), stellte die Hausärztin Dr. A.___ im September 2000 die Diagnosen Status nach Diskusoperation L5/S1 von links 1995, sowie Rezidivhernie L5/S1 (Urk. 11/53). Somit hatten damals beide Ärzte lediglich Rückenbeschwerden als relevanten Gesundheitsschaden des Beschwerdeführers bezeichnet. Sowohl Dr. B.___ als auch Dr. A.___ hatten in ihren Berichten erklärt, dass der Beschwerdeführer behinderungsangepasst zu 50 % arbeitsfähig sei (Urk. 11/51, Urk. 11/54 und Urk. 11/55). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde mit Urteil vom 15. Januar 2003 (Urk. 11/17) jedoch eingehend dargelegt, wieso die Einschätzung der beiden Ärzte auf einer unterschiedlichen Beurteilung eines im Wesentlichen seit der Verfügung vom 28. April 1999 unverändert gebliebenen Sachverhaltes basiere, was revisionsrechtlich ohne Bedeutung sei. Deshalb sei wie bis anhin von einer 75%igen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in behinderungsadaptierter Tätigkeit auszugehen. Diese Beurteilung wurde - wie erwähnt - denn auch letztinstanzlich geschützt (vgl. Urk. 11/13).

3.3 Aufgrund der Neuanmeldung vom 29. April 2003 und des in diesem Zusammenhang eingereichten Berichtes von Dr. C.___ vom 20. März 2003 zu Handen des Beschwerdeführers (Urk. 11/81) holte die Beschwerdegegnerin die Arztberichte von Dr. C.___ vom 29. Juli 2003 (Urk. 11/49) und von Dr. A.___ vom 26. Mai 2003 (Urk. 11/50) ein.

3.3.1 In seinem Arztbericht vom 29. Juli 2003 (Urk. 11/49) diagnostizierte Dr. C.___ mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Disthymia (ICD-10 F34.1), bestehend länger als zwei Jahre, eine Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen (ICD-10 F60.8) seit dem Eintritt ins Erwachsenenalter sowie einen Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) bei bekanntem lumboradikulärem Syndrom S1 links und Status nach Diskushernienoperation lumbosakral 1995, bestehend seit 1995. Zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers erklärte er, dieser sei - soweit dies seinerseits beurteilbar sei - für eine Tätigkeit in der freien Wirtschaft sehr wahrscheinlich zu 100 % arbeitsunfähig, da bei ihm seit zwei Jahren eine anhaltende Verstimmung und Schmerzerkrankung bestehe, weshalb seine psychische Belastbarkeit deutlich eingeschränkt sei. Ferner liege ein Vermeidungsverhalten vor und er sei unfähig, sich auf Neues einzustellen. Den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers beurteilte er aufgrund seiner letzten Untersuchung am 25. Juli 2003 als besserungsfähig. Dr. C.___ führte weiter aus, der Beschwerdeführer habe in seiner Sprechstunde bisher keine wesentliche Besserung der Befindlichkeit und Belastbarkeit gezeigt und der psychotherapeutische Zugang sei bei hoher Kränkbarkeit (Persönlichkeitsstörung) bisher nur beschränkt möglich. Der Beschwerdeführer sei im Denken eingeengt auf die subjektiv bedrückende Lebenssituation, insbesondere die Schmerzen und die sozial unsichere Situation. Für Wahn, Sinnestäuschungen oder Ich-Störungen lägen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Es liege eine anhaltende, leichte Verstimmung vor, die Schwingungsfähigkeit sei reduziert. Der Beschwerdeführer habe wiederkehrende Suizidgedanken angegeben, Freude könne er noch empfinden. Weiter leide er unter innerer Unruhe, Schlafstörungen, Tendenz zum Aufbrausen, Gefühle der Ohnmacht, Frustration und Kränkung durch die krankheitsbedingte Zurücksetzung. Psychomotorisch bestehe eine leichte Unruhe und der Beschwerdeführer stehe verschiedentlich auf und wechsle die Position beim Sitzen. Er habe sich bisher nicht über längere Zeit in psychotherapeutische Behandlung begeben, die Therapiecompliance für Behandlungen durch die Hausärztin und Medikamente schiene gut zu sein. Dennoch sei Prognose eher ungünstig und aufgrund der vorliegenden Persönlichkeitsstörung und des jahrelangen chronischen Verlaufes sei die psychotherapeutische Zugänglichkeit bisher gering gewesen. Insgesamt sei eine berufliche Tätigkeit in den folgenden 24. Monaten nicht möglich.

3.3.2 In seinem Schreiben vom 20. März 2003 an den Beschwerdeführer (Urk. 11/81) hatte Dr. C.___ erklärt, dass die konsiliarische psychiatrische Beurteilung des Beschwerdeführers aufgrund der Initiative der vormaligen Rechtsvertreterin (Rechtsanwältin K. Ammann) des Beschwerdeführers erfolgt sei, da diesem trotz langjähriger Rückenschmerzen mehrfach eine Invalidenrente verweigert worden sei. In diesem Bericht stellte er folgende Diagnosen:

• rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10 F33.0)

• Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen (ICD-10 F60.8)

• lumboradikuläres Syndrom S1 links, Status nach Diskushernienoperation lumbosakral 1995

Aus psychiatrischer Sicht müssten zum jetzigen Zeitpunkt die Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung gegenüber 1998 doch stärker gewertet werden. Aufgrund dieser Persönlichkeitsstörung und der damit verbundenen rezidivierenden depressiven Störungen müsse doch von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden, welche auch leichte körperliche Tätigkeiten betreffe. Insbesondere sei er nicht in der Lage, sich einer vorgegebenen Tagesstruktur ausser Haus anzupassen. Er sei darauf angewiesen, sich zwischenzeitlich zurückziehen zu können, seine Frustrationstoleranz sei gering. Psychiatrischerseits bestehe eine erheblich eingeschränkte Arbeitsfähigkeit für jegliche berufliche Tätigkeiten, welche über 70 % liege, und die Krankheitsprognose sei ungünstig. Zum jetzigen Zeitpunkt sollte eine erneute Anmeldung bei der Invalidenversicherung beantragt werden, allenfalls unter Angabe, dass eine psychiatrische Abklärung erfolgen sollte.

3.4 Dr. A.___ stellte in ihrem Arztbericht vom 26. Mai 2003 die Diagnosen Status nach Diskushernienoperation L5/S1 und Rezidivhernie L5/S1 bestehend seit 1995 sowie ein ebenfalls seit 1995 bestehendes chronisches Schmerzsyndrom. Der Patient sei seit 1995 zu 100 % erwerbsunfähig, bis heute und in Zukunft. An seiner Schmerzsituation habe sich seit 1995 nichts geändert und auch eine MRI-Untersuchung im Juni 2002 habe keine neuen Aspekte ergeben.

4.

4.1 Aufgrund der medizinischen Aktenlage kann somit festgestellt werden, dass seit der abweisenden Rentenverfügung vom 4. Januar 2001 neben dem bereits damals beim Beschwerdeführer bestehenden lumboradikulären Syndrom L5/S1 links und Status nach Diskushernienoperation lumbosakral neu von Dr. C.___ eine Disthymia (ICD-10 F34.1), eine Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen (ICD-10 F60.8) und ein Verdacht auf anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) diagnostiziert wurden und auch Dr. A.___ ebenfalls neu ein seit 1995 bestehendes chronisches Schmerzsyndrom erkannte. Es ist somit zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit sich diese neuen Diagnosen unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des EVG auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirken.

4.2 Auffällig ist, dass die Hausärztin Dr. A.___ in keinem ihrer bisherigen Arztberichte (5. September 2000, Urk. 11/53, 20. November 2000, Urk. 11/52) je die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung gestellt hatte und nun in ihrem neuesten Arztbericht erklärt, seit 1995 bestehe beim Beschwerdeführer ein chronisches Schmerzsyndrom. Insbesondere hatte die Hausärztin im Jahre 1999 gegenüber der Arbeitslosenkasse erklärt (vgl. Urk. 11/99), dass der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsfähig sei für körperlich leichte Arbeiten. Aufgrund ihres Arztberichtes vom 26. Mai 2003 ist nun nicht nachvollziehbar, ab wann und aus welchen medizinischen Gründen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auch für leichte Tätigkeiten vorliegen soll. Dr. A.___ machte zu dieser neuen Diagnose denn auch keine weiteren Angaben, ausser derjenigen, dass sich am Schmerzzustand des Beschwerdeführers seit 1995 nichts verändert habe. Dr. A.___ bezeichnete denn auch den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als stationär (Urk. 11/50 lit. C Ziff. 1), genau gleich wie schon in ihrem Bericht vom 5. September 2000 (Urk. 11/53 Ziff. 1.4). Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers ist damit nicht ausgewiesen, und es ist nicht einzusehen, weshalb bei gleich bleibendem Schmerz- und stationärem Gesundheitszustand sich die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers derart wesentlich vermindert haben sollte. Aufgrund des Dargelegten ist auf den Arztbericht von Dr. A.___ - insbesondere auch unter Berücksichtigung ihrer auftragsrechtlichen Stellung als Hausärztin - nicht abzustellen.

4.3 In Bezug auf die neu von Dr. C.___ gestellten Diagnosen ist zu bemerken, dass zwischen dem ersten Bericht vom 20. März 2003 und demjenigen vom 29. Juli 2003 lediglich eine Zeitspanne von rund 4 Monaten liegt. Es ist somit einerseits erstaunlich, dass im nur kurze Zeit später erstellten Bericht neu die Verdachtsdiagnose einer seit 1995 bestehenden somatoformen Schmerzstörung gestellt wird, während andererseits die anstelle der Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung (gegenwärtig leichte Episode) getretene Diagnose einer Disthymie auf eine diesbezügliche Verbesserung hin deutet. Zu der von Dr. C.___ beim Beschwerdeführer festgestellten subjektiv bedrückenden Lebenssituation, insbesondere die Schmerzen und die sozial unsichere Situation, ist festzustellen, dass sozialen Belastungsfaktoren wie persönliche Schicksalsschläge, sozialer Rückzug, Vereinsamung und Immigrationssituationen grundsätzlich die Eignung abgesprochen wird, dergestaltete psychische Beeinträchtigungen hervorzurufen, dass ihretwegen die Zumutbarkeit der vom Beschwerdeführer geforderten Willensanstrengung, eine Arbeit zu verrichten, dahinfiele (Urteil EVG vom 1. März 2004 in Sachen D., I 316/03). Es ist nicht auszuschliessen, dass Dr. C.___ diese psychosozialen Aspekte in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit hat einfliessen lassen. Bei der Verdachtsdiagnose somatoforme Schmerzstörung kann ferner offensichtlich nicht von einer gemäss Rechtsprechung des EVG vorausgesetzten, hinreichend gesicherten Diagnose ausgegangen werden. Anzufügen bleibt, dass selbst bei Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung im Falle des Beschwerdeführers die von der Rechtssprechung entwickelten Voraussetzungen, welche ausnahmsweise eine Arbeitsunfähigkeit erlauben würden, zu verneinen wären. So kann nicht von einem sozialen Rückzug in allen Belangen des Lebens ausgegangen werden, da der Beschwerdeführer zumindest in seiner Familie integriert ist (Urk. 11/81 S. 2). Ebenso wenig liegt eine mitwirkende, psychisch ausgewiesene Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer vor. Ferner war diese (Verdachts-) Diagnose erst seit kurzem gestellt worden - am 29. Juli 2003 (Urk. 11/49), nachdem sie am 20. März 2003 noch nicht erkannt worden war (Urk. 11/81). Deshalb kann auch nicht von unbefriedigenden Behandlungsergebnissen trotz konsequent durchgeführten ambulanten und/oder stationären Behandlungsbemühungen gesprochen werden. Dr. C.___ führte dazu aus, der Beschwerdeführer habe sich bisher noch nicht über längere Zeit einer psychotherapeutischen Behandlung unterzogen (Urk. 11/49 Ziffer 6). Dr. C.___ stellt zwar insgesamt eine ungünstige Prognose, bestätigt damit jedoch nicht den vorausgesetzten verfestigten, therapeutisch nicht mehr angehbaren innerseelischen Verlauf.

Bei der Disthymie handelt es sich um eine chronische, wenigstens mehrere Jahre andauernde depressive Verstimmung, die weder schwer noch hinsichtlich einzelner Episoden anhaltend genug ist, um die Kriterien einer schweren, mittelgradigen oder leichten rezidivierenden depressiven Störung (F33.0) zu erfüllen. Bei der Disthymie handelt es sich damit - nach objektiven Kriterien - nicht um eine schwerwiegende psychiatrische Krankheit mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit, deren Überwindung dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten wäre.

Dr. C.___ stellte des Weiteren die Diagnose "Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen (ICD-10 F60.8)". Gemäss dem Deutschen Institut für Medizinische Information und Dokumentation (http://icd.web.med.uni-muenchen.de/cgi-bin2/icd10s2.0.cgi) steht ICD-10 F60.8 für "sonstige spezifische Persönlichkeitsstörungen". Darunter subsumiert sind verschiedene Störungen. Neben "Narzissmus" gehören unter anderem auch die "Narzisstische Persönlichkeitsstörung" und die "Narzisstische Persönlichkeit" dazu. Aufgrund der von Dr. C.___ gewählten Formulierung "Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen" ist auf die letzterwähnte Störung zu schliessen, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieser Befund von Dr. C.___ beim Beschwerdeführer rückwirkend ab Erwachsenalter gestellt wird. Wieso und aufgrund welcher Befunde diese Störung nun zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen soll, wurde von Dr. C.___ nicht nachvollziehbar dargelegt. Ein Mensch mit narzisstischer Persönlichkeit mag zwar wegen seines Verhaltens mit gewissen persönlichen und sozialen Einschränkungen konfrontiert sein, welchen eine Person ohne dieses Merkmal nicht im gleichen Ausmass begegnet. Immerhin war der Beschwerdeführer aber offensichtlich in der Lage, trotz dieser Persönlichkeitsstörung, die gemäss Dr. C.___ beim Beschwerdeführers seit dem Erwachsenenalter vorliegen soll (Urk. 11/49 Ziff. A), bis 1995 ohne erkennbare Schwierigkeiten einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Insgesamt ist festzuhalten, dass es sich bei der Diagnose "Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen" - wie bei der Disthymie (vgl. oben) - nicht um eine psychische Störung mit Krankheitswert im Sinne des IVG handelt.

In seinem Schreiben vom 20. März 2003 berichtet Dr. C.___, die Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung sei gegenüber 1998 stärker zu werten (Urk. 11/81 S. 3 Ziffer 3). 1998 war ein ZMB-Gutachten erstellt worden, in dessen Rahmen auch ein psychiatrisches Konsil durchgeführt worden war. Damals war die (psychiatrische) Diagnose Status nach leichten depressiven Episoden bei narzisstischer Persönlichkeit gestellt worden, mit dem Hinweis, dass aufgrund dieser Diagnose keine zusätzliche Arbeitsunfähigkeit begründet werden könne (Urk. 11/58 S. 12). Dr. C.___ nennt keine Befunde, welche die seiner Ansicht nach verstärkten Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung erklären würden, insbesondere ist nicht ausgeführt, was mit "krankheitsbedingte Zurücksetzung" gemeint ist. Im Gegenteil hat sich insbesondere die familiäre Situation seit 1998 sehr positiv entwickelt: der Beschwerdeführer ist wieder verheiratet und hat zwei kleine Kinder. Diese Frau sei verständnisvoll und unterstütze ihn trotz der anhaltenden Krankheit (Urk. 11/81 S. 2). Auch deutet die Aussage des Beschwerdeführers, er mache sich Vorwürfe, dass seine Ehefrau ihm alle schweren Arbeiten im Haushalt und bei der Kindsbetreuung abnehmen müsse, auf die Fähigkeit zur Empfindung von Empathie hin (Urk. 11/49 S. 2), wohingegen Menschen mit einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung im allgemeinen einen Mangel an Empathie und insbesondere Schwierigkeiten haben, die Wünsche, subjektiven Erfahrungen und Gefühle anderer zu erkennen (Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen - Textversion - TSM-IV-TR, Göttingen, Bern, Toronto, Seattle 2003, S. 782). Nicht nachvollziehbar ist schliesslich, dass der Beschwerdeführer von Dr. C.___ aufgrund der gestellten Diagnosen für die nächsten zwei Jahre für jegliche Tätigkeit arbeitsunfähig erklärt wird, insbesondere da Dr. C.___ den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als besserungsfähig bezeichnet hat.

Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten, und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212, Rz 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. S. 39, Rz 111 und S. 117, Rz 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw. 3c mit Hinweis). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) (SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Einerseits erklärte Dr. A.___, dass sich am Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit 1995 nichts geändert habe und andererseits erlauben die von Dr. C.___ in seinem Arztbericht vom 29. Juli 2003 neu gestellten psychischen Diagnosen - objektiv betrachtet - dem Beschwerdeführer ohne weiteres, unter Aufbietung allen guten Willens Arbeit in zumutbarem Mass zu verrichten. An dieser Einschätzung vermag auch der abgebrochene Arbeitsversuch bei einem Take-Away Unternehmen im April 2001 (Urk. 11/83) nichts zu ändern, weshalb es sich erübrigt, gemäss dem Eventualantrag eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zwecks erneuter Feststellung des Sachverhaltes.

5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf Grund der Arztberichte keine relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes zwischen der Verfügung 4. Januar 2001 (Urk. 11/23) bis zum angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Januar 2004 (Urk. 2) ausgewiesen ist. Somatisch hat sich keine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers ergeben, eine psychische Störung mit Krankheitswert im Sinne des IVG, das heisst mit zusätzlichen Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit, liegt nicht vor.

Demzufolge beträgt die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer behinderungsangepassten Verweisungstätigkeit unverändert 75 %, womit weiterhin von einem Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers von 31,6 % (vgl. Urk. 11/13) auszugehen ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

6. Da die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gemäss § 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) erfüllt sind, ist Rechtsanwältin B. Laur in Gutheissung des Gesuches vom 3. Februar 2005 (Urk. 1) als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das vorliegende Verfahren zu bestellen und bei diesem Ausgang des Verfahrens aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Nach Einsicht in die Kostennote vom 28. November 2005 (Urk. 13) und in Anwendung von § 34 Abs. 1 und 3 GSVGer ist die Entschädigung auf Fr. 1'570.20 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Der Beschwerdeführer wird auf § 92 der Zivilprozessordnung hingewiesen, wonach er zur Nachzahlung der Auslagen für die Vertretung verpflichtet werden kann, sofern er in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommt.

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuches vom 3. Februar 2005 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwältin B. Laur, Zürich, als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das vorliegende Verfahren bestellt,

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin B. Laur, Zürich, wird mit Fr. 1'570.20 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Barbara Laur
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

sowie an:

• die Gerichtskasse

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).