IV.2005.00048

IV.2005.00048

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 17. März 2006

in Sachen

D.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Werner Greiner

Ankerstrasse 24, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. D.___, geboren 1959, arbeitete vom 1. November 1989 bis 18. Juli 2003 als Hilfsarbeiter im Finishbereich und als Transporterfahrer bei der A.___ AG, "M.___" (Urk. 7/27 S. 1 Ziff. 1 und 4). Er meldete sich am 10. Mai 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 7/28). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 7/11-15), einen Bericht der Arbeitgeberin (Urk. 7/27) sowie einen Auszug aus den individuellen Konti des Versicherten (Urk. 7/26) ein und traf berufliche Abklärungen (Urk. 7/25). Mit Verfügung vom 20. August 2004 sprach die IV-Stelle dem Versicherten basierend auf einem Invaliditätsgrad von 67 % eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung ab 1. Juli 2004, mit entsprechender Kinderrente, zu (Urk. 7/7). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache wurde mit Einspracheentscheid vom 26. November 2004 (Urk. 2 = Urk. 7/2) abgewiesen. Mit Verfügung vom 13. Januar 2005 wurde dem Versicherten eine weitere Kinderrente zugesprochen (Urk. 7/1).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 26. November 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 13. Januar 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung desselben sowie die Ausrichtung einer ganzen Rente. Zudem stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 1). Mit Verfügung vom 20. Januar 2005 wurde dem Versicherten Rechtsanwalt Werner Greiner, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 4). In ihrer Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2005 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf mit Verfügung vom 4. März 2005 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Verwaltung hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über die Invalidität (Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG, in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung der Invalidität (Art. 28 Abs. 2 IVG, gültig gewesen bis Ende 2002, und Art. 16 ATSG), den Beginn des Rentenanspruchs (Art. 29 IVG) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe der ärztlichen Fachleute in der Begründung des angefochtenen Einspracheentscheids zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann, mit nachstehender Ergänzung, verwiesen werden.

1.2 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

2.

2.1 Strittig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers.

2.2 Dr. med. B.___, FMH Innere Medizin speziell Rheumatologie, diagnostizierte am 18. Mai 2004 ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom bei Status nach Dekompression L4/5 links, Rezessotomie und transpedikulärer Spondylodese L4/5 beidseits am 25. Juli 2003, eine Chronifizierung sowie eine Allodynie im Operationsgebiet, bestehend seit dem 24. Juli 2003 (Urk. 7/13/1 S. 1 lit. A). Er attestierte dem Beschwerdeführer eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit ab dem 24. Juli 2003 bis auf Weiteres (Urk. 7/13/1 S. 1 lit. B). Dr. B.___ erachtete den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als besserungsfähig (Urk. 7/13/1 S. 2 lit. C1) und gab an, die Arbeitsfähigkeit könne wahrscheinlich durch medizinische Massnahmen verbessert werden (Urk. 7/13/1 S. 2 lit. C2). Er berichtete, eine verminderte Belastbarkeit dürfte vorhanden sein, es bestehe jedoch eine Angst vor der weiteren Zukunft. Der Beschwerdeführer könne nur schmerzlos wieder zurück an seinen alten Arbeitsort. Für eine Umschulung sei er offenbar nicht motiviert; eine Rehabilitation könne jedoch nur mit guter aktiver Mitarbeit und Ausführung von Übungen mit einer gewissen Schmerztoleranz ausgeführt werden. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei eine Erwerbstätigkeit halbtags zumutbar (Urk. 7/13/2 S. 2).

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2004 zuhanden der Beschwerdegegnerin gab Dr. B.___ an, es lasse sich klinisch keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers zuverlässig objektivieren (Urk. 7/11).

2.3 Die konsultierten Ärzte des Universitätsspitals (C.___), Rheumaklinik und Institut für physikalische Medizin, stellten am 28. April 2004 im Rahmen der interdisziplinären Schmerzsprechstunde, in welcher der Beschwerdeführer ärztlich, physio- und ergotherapeutisch, ergonomisch sowie psychologisch abgeklärt wurde, folgende Diagnosen (Urk. 7/14 S. 1):

• Chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit intermittierender lumbospondylogener Komponente links mit/bei

• Status nach Dekompression L4/5 links mit Recessotomie und transpedikulärer Spondylodese L4/5 mit autologem Knochenspan (25.7.03)

• Dekonditionierung, muskuläre Dysbalance

• Allodynie im OP-Gebiet

• Zeichen beginnender Schmerzchronifizierung.

Anlässlich dieser Abklärung wurde zur Arbeitsfähigkeit keine Stellung genommen, jedoch verschiedene Therapien vorgeschlagen (Urk. 7/14 S. 1). Die konsultierten Ärzte hielten fest, dass die mit dem Beschwerdeführer durchgeführten Tests eine starke Dekonditionierung gezeigt hätten, welche sich durch Muskelzittern und Kraftmangel der Arme und Beine bemerkbar gemacht habe. Eine verminderte Belastbarkeit lumbal sei bei statischen Tests ersichtlich und beim Bücken mit Gewichten im thorakolumbalen Übergang denkbar, da die Lendenwirbelsäule unterhalb davon fixiert sei. Es gebe auch eine deutliche Selbstlimitierung und Schmerzausweitung, was sich durch das häufige Pausieren und die Testabbrüche zeige. Der Beschwerdeführer sage, dass er nicht bereit sei, mit diesen Schmerzen an seine angestammte Arbeit zurückzukehren und dass die Schmerzen ganz weg sein müssten, bevor er sich eine Arbeit zutrauen würde. Eine arbeitsbezogene Rehabilitation mache insofern keinen Sinn, da dabei die aktive Mitarbeit und das Ausführen von Übungen auch mit Schmerzen unabdingbar seien (Urk. 7/14 S. 8).

2.4 Die konsultierten Ärzte der E.___ Klinik, "M.___", diagnostizierten am 1. April 2004 regrediente Lumbalgien bei Status nach selektiver Dekompression L4/L5 links, Rezessotomie L5 links, transpedikulärer Spondylodese L4/L5 beidseits, posterolateraler Anlagerung von autologen Knochenspänen aus dem rechten hinteren Beckenkamm am 25. Juli 2003 (Urk. 7/15 S. 1). Sie gaben an, der Beschwerdeführer habe über eine deutliche Besserung seiner Beschwerdesymptomatik seit Januar 2004 berichtet. Zum mittelfristigen Wiedererlangen einer künftigen Leistungsfähigkeit nach der Operation bleibe bei weiterer Regredienz der Schmerzen die Kräftigung der Rumpf- und Rückenmuskulatur im Rahmen einer erneuten Rückenheilgymnastik zu empfehlen. Für körperlich schwere Arbeiten mit Belastung der Wirbelsäule bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 7/15 S. 1).

3. Die Würdigung der medizinischen Akten ergibt ein genügend klares Bild bezüglich des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Der Bericht von Dr. B.___ ist für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend, beruht auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen, insbesondere denjenigen des C.___ und der E.___ Klinik (Urk. 7/14, Urk. 7/15), berücksichtigt die geklagten Beschwerden und setzt sich mit diesen sowie dem Verhalten des Beschwerdeführers auseinander (vgl. auch Urk. 7/11). Schliesslich wurde er in Kenntnis der Beurteilungen des C.___ und der E.___ Klinik abgegeben (Urk. 7/14, Urk. 7/15), wobei insbesondere auch die partiell durchgeführte Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit eingeflossen ist (Urk. 7/14 S. 6 Mitte). Letztlich leuchtet er in der Darlegung der medizinischen Situation ein und die Schlussfolgerungen des Experten sind begründet. Er erfüllt daher die praxisgemässen Kriterien (vgl. vorstehend Erw. 1.2) vollumfänglich, so dass für die Entscheidfindung darauf abgestellt werden kann. Insbesondere sind aufgrund der vorhandenen medizinischen Akten zur Zeit keine weiteren medizinischen Abklärungen angezeigt (vgl. Urk. 7/13/1 S. 2 lit. C6).

Zu erwähnen ist einerseits, dass sich aufgrund der medizinischen Akten Hinweise ergeben, welche auf eine Selbstlimitierung und Dekonditionierung des Beschwerdeführers hindeuten (Urk. 7/13/2 S. 2, Urk. 7/14 S. 6 und 8) und dass andererseits der Beschwerdeführer von einer Verbesserung seines Gesundheitszustandes berichtete und im Frühling 2004 erklärte, sich vorstellen zu können, in zwei bis drei Jahren wieder arbeiten zu gehen (Urk. 7/14 S. 9 unten, Urk. 7/15 S. 1). In diesem Zusammenhang ist der Beschwerdeführer im Hinblick auf spätere Revisionsverfahren ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht gehalten ist, den Empfehlungen zur Verbesserung seines Gesundheitszustandes und seiner Erwerbsfähigkeit aktiv nachzuleben.

Nach dem Gesagten ist von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen.

4.

4.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

4.2 Bei der Ermittlung des ohne invalidisierenden Gesundheitsschaden erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ist entscheidend, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne den Gesundheitsschaden, aber sonst bei unveränderten Verhältnissen verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis), wobei für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des Rentenbeginns, mithin auf das Jahr 2004, abzustellen ist (BGE 128 V 174, BGE 129 V 222).

Auszugehen ist deshalb grundsätzlich vom letzten Verdienst des Beschwerdeführers als Hilfsarbeiter im Finishbereich und als Transporterfahrer bei der A.___ AG, welcher gemäss Angaben der Arbeitgeberin im Jahre 2004 Fr. 5'650.- pro Monat (Urk. 7/27 S. 2 Ziff. 16), mithin Fr. 73'450.- (inklusive 13. Monatslohn) pro Jahr betragen hätte.

4.3 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 und seit 2004 von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 10/2005 S. 82 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

4.4 Der im Rahmen der LSE ermittelte mittlere Lohn für Männer, die einfache und repetitive Tätigkeiten ausführten, belief sich 2002 auf monatlich Fr. 4'557.-- (LSE 2002, Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2004, TA1, Total). Diesem liegt eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde. Sodann sind der 13. Monatslohn sowie allfällige Sonderzahlungen im Tabellenlohn bereits miteinbezogen, weshalb für die Festsetzung des Jahreslohnes lediglich der Faktor 12 zu verwenden ist. Ausgehend vom genannten Einkommen unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 1,4 % für das Jahr 2003 und 0,9 % für das Jahr 2004 (Die Volkswirtschaft, 9/2005, Tab. B10.2, Total) sowie der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2004 von 41,6 Stunden und einem Pensum von 50 %, ergibt dies ein Einkommen für das Jahr 2004 von Fr. 2'424.45 pro Monat (Fr. 4'557.-x 1,014 x 1,009: 40 x 41,6 : 2), mithin Fr. 29’093.-- pro Jahr (Fr. 2'424.45 x 12). Ein Abstellen auf branchenspezifische Löhne, wie vom Beschwerdeführer verlangt (Urk. 7/6 S. 4) rechtfertigt sich vorliegend nicht, da ihm aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkung (leichte Tätigkeiten) praktisch die gesamte Palette an Branchen offen steht.

4.5 Gemäss Rechtsprechung soll bei der Ermittlung des Invalideneinkommens anhand von statistischen Durchschnittswerten mit Hilfe eines allfälligen Abzuges der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der (Rest-) Arbeitsfähigkeit am besten entsprochen werden. Ein Abzug soll somit nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen die Lohnhöhe allenfalls negativ beeinflussender persönlicher und beruflicher Umstände wie leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad ihre (Rest-) Arbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa). Es rechtfertigt sich jedoch nicht, für jedes Merkmal, das ein unter den Durchschnittswerten liegendes Einkommen erwarten lässt, separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen; vielmehr ist ganz allgemein der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/bb). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass der Abzug vom statistischen Lohn auf insgesamt höchstens 25 % begrenzt ist (BGE 126 V 80 Erw. 5b/cc). Bei der Überprüfung des gesamthaft vorzunehmenden Abzuges, der eine Schätzung darstellt und von der Verwaltung kurz zu begründen ist, darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 126 V 81 Erw. 6).

Die Beschwerdegegnerin ging von einem Abzug von 15 % vom Tabellenlohn aus, da der Beschwerdeführer nur noch einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit nachgehen könne (Urk. 7/25). Der Beschwerdeführer hingegen verlangt einen Abzug von 20 % vom Tabellenlohn (Urk. 1 S. 5 unten, Urk. 7/6). Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, der nur eine körperlich leichte Tätigkeit mit Wechselbelastung ausüben kann, auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit einem Mitbewerber ohne physische Einschränkung benachteiligt ist, was sich auf das Lohnniveau auswirkt. Sodann ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nur noch teilzeitlich arbeiten kann. Mit diesem Teilzeit-Malus wird sodann auch den geltend gemachten Dauerschmerzen Rechnung getragen. Hingegen hat das EVG einen Altersabzug abgelehnt, da sich dieses nicht lohnsenkend auswirke (AHI 1999 S. 242). Vorliegend entfällt sodann auch ein dienstjahrebedingter Abzug, da dieser nur noch im öffentlichen Sektor von gewisser Bedeutung ist. Keine Stütze in der Rechtsprechung findet sodann der vom Beschwerdeführer geltend gemachte generelle Abzug von 20 %, ist der leidensbedingte Abzug doch wie vorstehend ausgeführt anhand des konkreten Einzelfalles zu bestimmen. Da vorliegend keine triftigen Gründe vorliegen, um in das Ermessen der Verwaltung einzugreifen und zudem der leidens- und teilzeitbedingt gewährte Abzug von 15 % den Einschränkungen des Beschwerdeführer angemessen Rechnung trägt, muss es bei dessen Festlegung auf 15 % sein Bewenden haben.

4.6 Damit ergibt sich unter Berücksichtigung eines Abzuges von 15 % ein Invalideneinkommen von Fr. 24’729.-- (Fr. 29’093.-- x 0,85), mithin bei einem Valideneinkommen von Fr. 73’450.-- (vgl. vorstehend Erw. 4.2) eine Einkommenseinbusse von Fr. 48’721.--, was einem Invaliditätsgrad von 66,33 % und damit einer Dreiviertelsrente entspricht.

Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. November 2004 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.

5.1 Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers hat mit Honorarnote vom 4. November 2005 einen Aufwand von sechs Stunden und Barauslagen von Fr. 24.50 zuzüglich 47 Fotokopien geltend gemacht (Urk. 9/2). Beim praxisgemässen Ansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer) ist er somit mit Fr. 1'342.85 (Honorar und Auslagenersatz inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers, lic. iur. Werner Greiner, Zürich, wird für seine Bemühungen mit Fr. 1'342.85 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Werner Greiner
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

sowie an:

•  Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).