IV.2004.00839

IV.2004.00839

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Condamin

Urteil vom 30. November 2005

in Sachen

F.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe

c/o Gamma Hug Christe Stehli

Bahnstrasse 5, Postfach 403, 8603 Schwerzenbach

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt

1. F.___, Jahrgang 1956, war seit April 1986 bei der A.___ AG als Bau- und Fassadenreiniger/Vorarbeiter angestellt (Urk. 9/45). Nachdem er sich am 31. März 2000 eine Schulterverletzung rechts zugezogen hatte, deretwegen er bis am 19. April 2000 zu 100 % krankgeschrieben war, musste er sich am 20. September 2002 einer Rotatorenmanschettenrekonstruktion unterziehen. Trotz Physiotherapie gingen die Schmerzen und Bewegungseinschränkungen im Bereich der Schulter kaum zurück. Ein MRI ergab im März 2003 erneut eine komplette Subscapularis-Ruptur und eine ausgedehnte Supraspinatus-Partialruptur an der artikulären Seite (Urk. 9/15). Wegen Schmerzen und Einschlafgefühlen in zwei Fingern der rechten Hand folgte erneut Physiotherapie, und es fanden weitere Abklärungen in der Klinik B.___ statt, wobei nebst der Schulterproblematik auch ein symptomatisches Carpaltunnelsyndrom (CTS) rechts erhoben wurde.

2. F.___ meldete sich am 7. August 2003 zum Bezug von Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung an (Urk. 9/49). Diese zog den IK-Auszug und den Arbeitgeberbericht bei und nahm am 13. August 2003 Einsicht in die die damals vorhandenen SUVA-Akten (Urk. 9/45-47).

Nachdem die SUVA ihre Heilkosten- und Taggeldleistungen per 31. Oktober 2003 eingestellt hatte (Urk. 9/43), kündigte die A.___ AG das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 2003 (Urk. 9/76).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, bemass den Invaliditätsgrad des Versicherten mit 25 % und lehnte mit Verfügung vom 26. Januar 2004 die Ausrichtung einer Invalidenrente ab (Urk. 9/13-14). Die SUVA ihrerseits sprach F.___ mit Verfügung vom 31. Januar 2004 mit Wirkung ab 1. November 2003 eine auf einem Invaliditätsgrad von 25 % beruhende Invalidenrente und eine 10%ige Integritätsentschädigung zu.

Der Versicherte liess am 23. Februar 2004 gegen die Verfügung der IV-Stelle durch den Rechtsdienst für Behinderte Einsprache erheben (Urk. 9/11). Nach Eingang der aktuellen Berichte der Klinik B.___ (Urk. 9/7) ergänzte der den Versicherten nunmehr vertretende Rechtsanwalt Christe die Einsprache mit Eingabe vom 17. September 2004 und ersuchte die IV-Stelle, ihn zum unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellten (Urk. 9/6).

Die IV-Stelle zog eine Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) (Urk. 9/5) und einen Bericht der Berufsberatung (Urk. 9/22) bei. Mit Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2004 (Urk. 2) wies sie die Einsprache des Versicherten ab, wobei sie nunmehr den Invaliditätsgrad auf 33,3 % festsetzte. Mit Verfügung vom 17. November 2004 lehnte sie zudem das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ab (Urk. 9/3).

3. Gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 20. Oktober 2004 und die Verfügung vom 17. November 2004 liess der Versicherte am 22. November 2004 Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei unter Einbezug einer psychiatrischen Abklärung eine interdisziplinäre Begutachtung durchzuführen, die Parteikosten seien ihm zu ersetzen und es sei ihm sowohl für das Einsprache- wie auch für das Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt Christe als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Urk. 1). Nachdem das letztgenannte Gesuch mit Verfügung vom 15. Dezember 2004 bewilligt worden war (Urk. 5), stellte die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2005 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Schriftenwechsel wurde am 21. Februar 2005 geschlossen (Urk. 10).

Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Dies gilt auch für das Verfahren UV.2005.00087, das die vom Beschwerdeführer ebenfalls angefochtene Leistungsverfügung der SUVA vom 31. Januar 2004 beziehungsweise den diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2004 zum Gegenstand hat und das mit Urteil des heutigen Tages abgeschlossen wird.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).

1.2 Nach der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung von Art. 28 Abs. 1 IVG führt ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 % zu einem Anspruch auf eine Viertelsrente, ein solcher von mindestens 50 % zu einem Anspruch auf eine Zweitelsrente, ein solcher von mindestens 60 % zu einem Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und ein solcher von mindestens 70 % zu einem Anspruch auf eine ganze Rente.

Für die Bemessung des Invaliditätsgrades von erwerbstätigen Versicherten ist gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG Art. 16 ATSG anwendbar, wonach der Invaliditätsgrad aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen ist. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).

1.3 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen des medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

Im übrigen hat das Sozialversicherungsgericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a).

2. Die IV-Stelle stützte sich bei der Bemessung des Invaliditätsgrades in medizinischer Hinsicht auf den Bericht des Hausarztes, Dr. med. C.___, Spezialarzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 22. August 2003 (Urk. 9/15), auf die aktuellen Berichte der Klinik B.___ (Urk. 9/7/1-3) sowie auf die Stellungnahme des RAD vom 28. September 2004 (Urk. 9/5).

Wenn Hausarzt Dr. C.___ in seinem Bericht vom 22. August 2003 (Urk. 9/15) dem Beschwerdeführer für eine behinderungsangepasste Tätigkeit eine ganztägige Arbeitsfähigkeit bescheinigt, so ist jedoch zu beachten, dass sich diese Zumutbarkeitsbeurteilung nur auf die von ihm angeführten Diagnosen Ruptur der Subscapularissehne mit Bone-Bruise Schädigung tuberculum majus rechts, Status nach Rotatorenmanchetten-Rekonstruktion, Ruptur der Subscapularissehne rechts sowie Carpaltunnelsyndrom rechts bezieht. Indes wies Dr. C.___ im Überweisungsschreiben vom 20. Februar 2004 (Urk. 9/12) auf HWS-Armschmerzen hin und ist auch im Bericht der Klinik B.___ vom 25. Juni 2004 (Urk. 9/7/1) von einem Zervikalsyndrom und einer klinisch nicht relevanten Diskushernie C5/6 mediolateral links die Rede, wobei in den Unterlagen festgehalten wird, dass das EMG in der Wurzel C6 und C7 beidseits intakt sei, das Tibialis SEP beidseits jedoch nicht erhältlich sei. In den Unterlagen dieser Klinik werden ferner gelegentlich in den Brustkorb und in den linken Oberarm ausstrahlende Nackenschmerzen erwähnt und wird eine eventuell kardiale Genese der linksthorakalen Schmerzen mit Ausstrahlung in den linken Oberarm in Betracht gezogen (Urk. 9/7/2).

Inwieweit die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht nur durch die im rechten Schultergelenk vorhandenen Unfallfolgen und das Carpaltunnelsyndrom, sondern auch durch das Zervikobrachialsyndrom oder gar, wie dies nun in der Beschwerde geltend gemacht wird (Urk. 1 S. 4 f.), durch eine psychische Gesundheitsstörung beeinträchtigt wird, hatte die SUVA nicht abgeklärt, da sie diese Gesundheitsstörungen als unfallfremd betrachtet hatte. Der von Dr. med. D.___ am 21. September 2004 verfassten Stellungnahme des RAD (Urk. 9/5) ist zu entnehmen, dass die in den neuen Berichten erwähnte Diskushernie klinisch kein Korrelat habe und das EMG keine Beeinträchtigung der Reizleitung der Nerven habe. Es sei daher keine grosse Einschränkung in der Funktion zu erwarten. Die zeitweisen Schmerzen seien zu überwinden, und mit Physiotherapie sei eine Stabilisierung oder sogar noch eine Besserung zu erwarten. Die Halswirbelsäule sei frei beweglich und ohne radikuläre Ausstrahlungen. Durch die unspezifischen Nackenschmerzen werde die Arbeitsfähigkeit somit kaum beeinträchtigt. Zudem fänden sich in keinem der bisherigen Berichte Hinweise auf eine schwere, die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigende Depression, und die in den linken Arm ausstrahlenden Thoraxschmerzen, die in Ruhe und in der Nacht beschrieben würden, seien kaum kardialer Ursache, da sie dann typischerweise unter Belastung und Anstrengung auftreten würden. Der Mann sei daher für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit ohne Überkopfarbeit als einsetzbar zu taxieren.

Diese Zumutbarkeitsbeurteilung vermag allerdings nicht zu überzeugen. Sie stützt sich ausschliesslich auf die bereits vorhandenen medizinischen Akten und gründet weitgehend auf medizinisch-theoretischen Überlegungen. Der RAD führte jedoch keine eigenen Untersuchungen durch, um die verschiedenartigen Beschwerden einzeln und in ihrem Zusammenwirken abzuklären und die konkreten Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu prüfen.

Bei dieser Beweislage ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die erforderlichen medizinischen Abklärungen vornehme, wobei eine Koordination mit der SUVA, die gemäss heutigem Rückweisungsurteil ebenfalls zu weiteren Abklärungen gehalten ist, als zweckmässig erscheint.

3.

3.1 Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG ist der gesuchstellenden Person im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, wo es die Verhältnisse erfordern.

Diese Bestimmung nimmt Bezug auf die zur Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtsvertretung im Sozialversicherungsverfahren bisher gepflogene Praxis (Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N 15 zu Art. 37 ATSG). Danach wird ein entsprechender Anspruch im Verwaltungsverfahren unter engen Voraussetzungen bejaht, nämlich wenn die gesuchstellende Person finanziell bedürftig ist, die Rechtsbegehren beziehungsweise die verfolgten Rechtsansprüche nicht aussichtslos sind, die Sache von erheblicher Tragweite ist und die (anwaltliche) Verbeiständung im konkreten Fall aufgrund der Schwierigkeit der aufgeworfenen beziehungsweise sich stellenden Fragen, der sozialen Situation, der Ausbildung und Sprachkenntnisse sowie der geistig-psychischen Verfassung sachlich notwendig respektive geboten ist. Hohe Anforderungen sind insbesondere an die Notwendigkeit der Verbeiständung zu stellen. Eine anwaltliche Mitwirkung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (vgl. BGE 125 V 34 Erw. 2, 117 V 408 Erw. 5a und 114 V 235 Erw. 5b).

3.2 Die IV-Stelle verneinte in der mitangefochtenen Verfügung vom 17. November 2004 (Urk. 2/2) die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung und lehnte daher die Bestellung von Rechtsanwalt Christe zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ab. Sie wies darauf hin, dass am 23. Februar 2004 zunächst der Rechtsdienst für Behinderte namens des Beschwerdeführers gegen die Verfügung vom 26. Januar 2004 Einsprache erhoben habe und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung erst nach dem Mandatswechsel von Rechtsanwalt Christe in der ergänzenden Einsprachebegründung vom 17. September 2004 gestellt worden sei. Die Verwaltung nimmt den Standpunkt ein, bei dieser Sachlage habe es sich erübrigt, einen neuen Rechtsvertreter zu bestimmen, zumal die Einsprache des Rechtsdienstes für Behinderte in rechtsgenüglicher Form eingereicht worden sei (Urk. 2/2).

Der Rechtsdienst für Behinderte hatte indes in der Einsprache vom 23. Februar 2004 (Urk. 9/11) unter Hinweis auf die in der Klinik B.___ laufenden Abklärungen die Sistierung des Einspracheverfahrens, eventuell eine Fristansetzung zur ergänzenden Begründung beantragt. Nach Vorliegen des Abklärungsresultats (Urk. 9/7/1-3) war die Einsprache zu ergänzen, um die sich daraus aus Sicht des Beschwerdeführers ergebenden Schlussfolgerungen darzulegen und auf eine inzwischen eingetretene gesundheitliche Verschlechterung hinzuweisen. Die Einspracheergänzung vom 17. September 2004 (Urk. 9/6) durch den den Beschwerdeführer nunmehr vertretenden Rechtsanwalt Christe (Urk. 9/28) war somit aufgrund der sich stellenden Fragen sachlich geboten.

Die übrigen Voraussetzungen wie erhebliche Tragweite der Streitsache, Ausbildung, Sprachkenntnisse und geistig-psychische Verfassung sind unbestritten und werden durch die Akten nicht in Frage gestellt. Auch kann der Rechtsanspruch des Beschwerdeführers nicht von vornherein als aussichtslos bezeichnet werden, und ist seine Bedürftigkeit nachgewiesen (vgl. Urk. 9/16-17, 9/7/4). Der ablehnende Entscheid der Verwaltung betreffend unentgeltliche Rechtsvertretung kann daher nicht geschützt werden.

4. Dieser Verfahrensausgang kommt einem vollständigen Obsiegen des Beschwerdeführers gleich (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Nach Einsicht in die Honorarnote vom 7. November 2005 (Urk. 11-13) ist die IV-Stelle daher gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) zu verpflichten, dem am 15. Dezember 2004 zum unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestellten Rechtsanwalt Christe eine Prozessentschädigung von Fr. 1'250.15.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2004 und die Verfügung vom 17. November 2004 aufgehoben werden, Rechtsanwalt Christe zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers für das Verwaltungsverfahren ab dem Gesuch vom 17. September 2004 bestellt und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach Durchführung der Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, Rechtsanwalt Christe, Schwerzenbach, eine Prozessentschädigung von Fr. 1'250.15 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Daniel Christe
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  SUVA
  

•  BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).