IV.2004.00743

IV.2004.00743

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Schnellmann

Urteil vom 17. August 2006

in Sachen

M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch

Meier Fingerhuth Fleisch

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

A.___

Beigeladene

vertreten durch René W. Isenschmid

Isenschmid Aepli & Partner

Pilatusstrasse 21, 6003 Luzern

Sachverhalt:

1. Mit Verfügung vom 8. Juli 2004 verpflichtete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, M.___ die mit Verfügung vom 14. Mai 2004 für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 30. Juni 2004 ausbezahlten Kinderrenten im Umfang von Fr. 41'920.-- zurückzuerstatten (Urk. 11/2; Urk. 11/28). Die gegen die Verfügung erhobene Einsprache vom 27. Juli 2004, welche mit Eingabe vom 29. Juli 2004 ergänzt wurde (Urk. 10/4, Urk. 10/5), wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 30. September 2004 ab (Urk. 10/1 = Urk. 2).

2.

2.1 Gegen den Einspracheentscheid vom 30. September 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 29. Oktober 2004 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Feststellung, dass er seiner Unterhaltspflicht nachgekommen sei (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 20. Januar 2005 stellte die Ausgleichskasse B.___, den Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Der Versicherte reichte daraufhin die Replik vom 3. März 2005 ein (Urk. 14). Die Beschwerdegegnerin sah von der Einreichung einer Duplik ab, weshalb mit Verfügung vom 3. Mai 2005 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 17).

2.2 Mit Verfügung vom 15. September 2005 wurde A.___ zum Prozess beigeladen und ihr Frist für die Beantwortung von Fragen zum Sachverhalt angesetzt (Urk. 18). Sie reichte daraufhin dem hiesigen Gericht die Stellungnahme vom 6. November 2005 ein (Urk. 21). Mit Eingabe vom 9. Januar 2006 bezog der Beschwerdeführer dazu Stellung (Urk. 31). Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Eingabe vom 9. Januar 2006 antwortete die Beigeladene mit Stellungnahme vom 13. März 2006 (Urk. 40).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Vorab stellt sich die Frage des anwendbaren Rechts.

1.2 In den Materialien zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wird Art. 25 ATSG, welcher die Rückforderung regelt, als Beispiel einer Bestimmung genannt, die auf bereits laufende Leistungen keine Anwendung findet. Diese Ansicht sei allerdings - so gewichtige Lehrmeinungen - schwer nachvollziehbar, denn soweit sich die Rückerstattungsfrage erst nach dem Inkrafttreten des ATSG stelle, sei darüber beim Inkrafttreten des Gesetzes gerade noch nicht entschieden worden, was die Anwendung des neuen Gesetzes nahe legen würde. Der Frage komme jedoch keine wesentliche praktische Bedeutung zu, da der Rückerstattungsgrundsatz bereits im bisherigen Recht weitgehend analog gegolten habe (Kieser, Kommentar zum ATSG, N 9 zu Art. 82).

1.3 Vorliegend stellte sich die Rückerstattungsfrage erst nach dem 1. Januar 2003, das heisst nach dem Inkrafttreten des ATSG, da sowohl die Rentenverfügung, welche zwar rückwirkend bis ins Jahr 2002 Rentenleistungen zusprach, als auch die Rückforderungsverfügung erst im Jahre 2004 erlassen wurden (Urk. 11/2; Urk. 11/28). Daher kommen vorliegend die Bestimmungen des ATSG, insbesondere Art. 25 ATSG zur Anwendung.

2.

2.1 Beim Beschwerdeführer und der Beigeladenen handelt es sich um ein unverheiratetes Ärztepaar, welche die Eltern von im Jahre 1988 geborenen Zwillingen sind. Diese wurden vom Beschwerdeführer anerkannt und es wurde ein Unterhaltsvertrag abgeschlossen (Urk. 11/33 S. 2 f.). Vorerst führte der Beschwerdeführer seine Arztpraxis alleine und die Beigeladene arbeitete bei ihm als Ärztin im Angestelltenverhältnis (Urk. 10/5 S. 2). Mit der Zeit engagierte sie sich vermehrt in der Praxis und es ergaben sich sowohl auf privater als auch auf geschäftlicher Ebene Probleme zwischen den beiden. Zudem geriet der Beschwerdeführer aufgrund von spekulativen Börsengeschäften in finanzielle Schwierigkeiten (vgl. Urk. 41/2-10), erkrankte schliesslich - dies führte zur Arbeitsunfähigkeit und zur Rentenzusprache durch die Invalidenversicherung - und machte im Jahre 2001 einen Suizidversuch (Urk. 10/5 S. 3).

Am 6. September 2001 erteilte der Beschwerdeführer der Beigeladenen eine Generalvollmacht (Urk. 10/2/3). Aufgrund seiner Erkrankung - der Beschwerdeführer musste hospitalisiert und psychiatrisch betreut werden (Urk. 10/5 S. 3) - übernahm die Beigeladene fortan die Geschäfte des Beschwerdeführers (Urk. 10/5 S. 3 ff.; Urk. 21 S. 2f.). In der Folge zerstritten sich die beiden; unter anderem traten Probleme im Zusammenhang mit Unterhaltszahlungen auf (vgl. Urk. 22/18). Am 24. September 2003 wurde die Generalvollmacht durch den Beschwerdeführer widerrufen (vgl. Urk. 1 S. 7).

2.2 Mit Verfügung vom 14. Mai 2004 sprach die IV-Stelle dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Juni 2002 Rentenleistungen für sich und Zusatzrenten für seine beiden - bei der Kindsmutter wohnhaften - Kinder zu (Urk. 11/2; Urk. 10/12 S. 1 Ziff. 5). Die Beigeladene erhielt in der Folge auf Umwegen Kenntnis von den dem Beschwerdeführer zugesprochenen Kinderrenten, welche diesem am 18. Mai 2004 ausbezahlt wurden (vgl. Urk. 9 S. 1), gelangte daraufhin an das Jugendsekretariat und machte geltend, der Beschwerdeführer habe keine Kinderunterhaltsbeiträge bezahlt (Urk. 3/8). Aufgrund der Vorbringen der Beigeladenen erliess die IV-Stelle die Verfügung vom 8. Juli 2004, in welcher sie die Kinderrenten im Betrag von Fr. 41'920.-- vom Beschwerdeführer zurückforderte (Urk. 11/28).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer vermöge nicht zu beweisen, dass er seiner Unterhaltspflicht nachgekommen sei. Dem Einwand, wonach die Beigeladene mittels Vollmacht die Unterhaltsbeiträge selber bezogen habe, könne nicht gefolgt werden (Urk. 2 S. 2).

3.2 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, seiner Unterhaltspflicht sehr wohl nachgekommen zu sein. Während zweier Jahre habe er die Beiträge für die beiden Kinder mittels Dauerauftrag überweisen lassen. In der Folge sei dann vereinbart worden, dass er der Beigeladenen die Unterhaltsleistungen entweder bar erbringe, ihr das Geld überweise oder aber mit anderen Leistungen (zum Beispiel Bezahlungen von Ferien) verrechne. Dies ergebe sich aus einer Aufstellung vom 3. Februar 2002. Zudem habe die Beigeladene ab 6. September 2001 die Möglichkeit gehabt die Unterhaltsbeiträge mittels Generalvollmacht direkt von seinem Privatkonto zu beziehen (Urk. 1 S. 5 ff.).

3.3 Wie die Beschwerdegegnerin stellte sich auch die Beigeladene auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer sei seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen (Urk. 21 S. 2). Dieser habe sich aufgrund von hochspekulativen Derivatgeschäften in einer finanziellen Krise befunden, in welcher vielmehr sie es gewesen sei, welche ihn durch Sicherstellungen aus ihrem Vermögen und hartem Verhandeln mit den Banken zusammen mit seiner Familie unterstützt habe (Urk. 40 S. 4 f.). Die Behauptung, wonach sie die Unterhaltsbeiträge direkt ab den Konten des Beschwerdeführers bezogen haben soll, sei falsch; ansonsten dieser die Bezüge problemlos beweisen könnte (Urk. 40 S. 6).

4.

4.1 Gemäss Art. 22ter des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) und Art. 35 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) entsteht die Kinderrente grundsätzlich mit der Hauptrente und ist mit ihr auszahlen.

Gemäss Art. 22ter Abs. 2 Satz 3 AHVG und Art. 35 Abs. 4 Satz 3 IVG kann der Bundesrat die Auszahlung namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe regeln.

4.2 Gemäss Art. 71ter Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV), in Kraft seit 1. Januar 2002, sind Kinderrenten *auf Antrag * dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht oder es bei ihm wohnt und die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet sind oder getrennt leben.

Spricht die Verwaltung eine Invalidenrente mit Zusatzrente zu, so hat sie den getrennt lebenden Ehegatten auf die Rentenberechtigung des Gatten und die Möglichkeit der separaten Auszahlung der Zusatzrente aufmerksam zu machen, sofern aus den Akten hervorgeht, dass die Ehegatten getrennt leben (vgl. AHI-Praxis, 5/2001 S. 232 oben). Dies war die gängige Verwaltungspraxis unter Ehegatten vor Inkraftsetzung von Art. 71ter AHVV. In Analogie zur bisherigen Verwaltungspraxis muss auch seit Inkrafttreten von Art. 71ter Abs. 1 AHVV gelten, dass die Verwaltung den getrennt lebenden Elternteil auf die Rentenleistung für gemeinsame Kinder hinzuweisen hat. Ein derartiger Anspruch darauf, über eine in Aussicht stehende Auszahlung oder Nachzahlung von Kinderrenten informiert zu werden, ergibt sich auch aus der in Art. 27 ATSG statuierten Beratungspflicht, ist diese Information doch unerlässlich, um einen allfälligen Antrag im Sinne von Art. 71ter AHVV stellen zu können.

4.3 Art. 71ter Abs. 2 Satz 1 AHVV bestimmt sodann, dass auch für die *Nachzahlung * die Bestimmungen von Absatz 1 gelten. Ferner hat gemäss Art. 71ter Abs. 2 Satz 2 AHVV der rentenberechtigte Elternteil, der seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind erfüllt hat, Anspruch auf Nachzahlung im Umfang der monatlich erbrachten Leistungen.

4.4 Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Bezug der Leistung. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung kann sich unter anderem aufgrund einer Wiedererwägung der leistungszusprechenden Verfügung ergeben (Kieser, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 25).

Der Revisionsordnung nach Art. 17 ATSG geht der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hatte, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (seit 1. Januar 2003: Art. 53 Abs. 2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind. Nach der Rechtsprechung lässt sich eine allgemein gültige betragliche Grenze für die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung nicht festlegen. Massgebend sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalles. Bei periodischen Leistungen ist die Erheblichkeit der Berichtigung zu bejahen (BGE 119 V 480 Erw. 1c sowie nicht veröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen E. vom 25. September 1996, I 129/96).

4.5 Ferner wird für eine rechtsgültige Rückforderung durch die Verwaltung vorausgesetzt, dass eine zweifellos unrichtige Verfügung vorliegt.

Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Ferner gilt eine gesetzeswidrige Leistungszusprechung regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 103 V 128).

5.

5.1 Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 14. Mai 2004 unter anderem die Kinderrenten zugesprochen, deren Rückforderung vorliegend strittig ist. Die Kinderrenten wurden vorbehaltlos und vollumfänglich dem Beschwerdeführer zugesprochen.

Aus Ergänzungsblatt 2 zur Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer und die Beigeladene getrennt leben und die Kinder nicht beim Kindsvater wohnhaft sind (vgl. Urk. 10/12 S. 1 Ziff. 5). Somit hätte die Beschwerdegegnerin bemerken müssen, dass Verhältnisse im Sinne von Art. 71ter Abs. 1 AHVV vorliegen und die Beigeladene auf die Auszahlung der Kinderrenten hinweisen müssen. Die Beschwerdegegnerin scheint jedoch diesen entscheidenden Umstand übersehen oder ausser Acht gelassen zu haben, erlangte die Beigeladene doch unbestrittenermassen erst nach der Rentenauszahlung an den Beschwerdeführer Kenntnis über die zugesprochenen Kinderrenten.

Durch den unterbliebenen Hinweis auf die Möglichkeit zur Drittauszahlung verletzte die Vorinstanz Art. 71ter AHVV. Die am 1. Januar 2002 in Kraft gesetzte, massgebliche Rechtsregel wurde nicht angewandt.

Die Verfügung vom 14. Mai 2004 ist damit offensichtlich unrichtig im Sinne der geltenden Praxis (vorstehend Erw. 4.5).

5.2 Da bei periodischen Leistungen die Erheblichkeit der Berichtigung generell zu bejahen ist (vgl. Erw. 4.4) und ein beachtlicher Betrag, nämlich Fr. 41'920.--, zur Diskussion steht, ist auch die Voraussetzung der Erheblichkeit zu bejahen.

Somit ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin grundsätzlich berechtigt war, die Verfügung vom 14. Mai 2004 in Wiedererwägung zu ziehen.

Damit erweist sich auch die Rückforderung der Leistungen in dem Umfang, in welchem sie zu Unrecht ausgerichtet wurden, als zulässig.

5.3 Die Höhe der Rückforderung ergibt sich aus der Differenz zwischen dem Betrag, welcher dem Beschwerdeführer ausgerichtet wurde (Fr. 41'920.--) und dem Betrag der ihm rechtmässig zustehenden Nachzahlung.

Die Höhe der dem Beschwerdeführer rechtmässig zustehenden Nachzahlung ergibt sich aus Art. 71ter Abs. 2 Satz 2 AHVV, wonach der rentenberechtigte Elternteil, der seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind erfüllt hat, Anspruch auf Nachzahlung im Umfang der monatlich erbrachten Leistungen hat.

Auch dies hat die Beschwerdegegnerin vor Verfügungserlass nicht abgeklärt.

Es ist umstritten und aufgrund der Akten unklar, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2002, das heisst im Zeitraum, für welchen ihm Kinderrenten zugesprochen und ausbezahlt wurden, seiner Unterhaltspflicht nachgekommen ist.

Somit lässt sich vorliegend nicht bestimmen, in welchem Umfang der Beschwerdeführer zu Recht die Nachzahlung der Kinderrenten erhalten hat. Weil sich der Umfang der zulässigen Rückforderung aus der Differenz des ausbezahlten Betrags zum allfälligen rechtmässigen Anspruch des Beschwerdeführers ergibt, lässt sich somit auch die Höhe der Rückforderung nach Lage der Akten (noch) nicht bestimmen.

5.4 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

5.5 Die vorliegenden Abklärungen genügen nicht für die abschliessende Festlegung der effektiven Höhe eines allfällig verbleibenden Rückforderungsanspruchs. Daher ist die Sache zur Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2002 seiner Unterhaltspflicht für die beiden Kinder nachgekommen ist und falls ja in welcher Höhe, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Hierzu sind allenfalls die Ergebnisse des am Bezirksgericht Affoltern hängigen Verfahrens betreffend Unterhaltsbeiträge mitzuberücksichtigen.

6. Eine Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung gilt nach der Rechtsprechung (ZAK 1987 S. 268 ff. Erw. 5a) als formelles Obsiegen im Sinne von Art. 61 lit. g ATSG. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 34 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit § 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht). Diese wird unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2'700.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. September 2004 mit der Feststellung, dass eine Rückforderung grundsätzlich zulässig ist, aufgehoben wird und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'700.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Christine Fleisch unter Beilage einer Kopie von Urk. 40 und        Urk. 41/1-10
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle unter Beilage einer Kopie von Urk. 40 und Urk. 41/1-10
  

•  René W. Isenschmid
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).