IV.2004.00714

IV.2004.00714

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 8. Februar 2005

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger

Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. S.___, geboren 1947, arbeitete letztmals von 1996 bis 31. Mai 2002 als Hauswart im Städtischen Altersheim A.___, O.___ (Urk. 7/39). Der Versicherte meldete sich am 14. Juni 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 7/44). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Arztberichte (Urk. 7/16-22) sowie eine Stellungnahme ihrer Berufsberatung (Urk. 7/35) ein, liess ein medizinisches Gutachten erstellen (Urk. 7/15) und zog einen Bericht der Arbeitgeberin (Urk. 7/39 = Urk. 7/42), Zusammenzüge aus den individuellen Konti (Urk. 7/32, Urk. 7/38 = Urk. 7/43) sowie die Scheidungsurteile in Sachen des Versicherten (Urk. 7/34, Urk. 7/37) bei. Mit Verfügungen vom 23. Juli 2004 sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab 1. September 2002 bis 31. Dezember 2003 eine halbe (Urk. 7/8/2) sowie mit Wirkung ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente (Urk. 7/8/1) samt entsprechender Kinderrente (Verfügungen vom 17. September 2004, Urk. 7/3/1-2) der Invalidenversicherung zu. Am 29. Juli 2004 gab der Versicherte mündlich seine Einsprachen gegen die Verfügungen vom 23. Juli 2004 (Urk. 7/8/1-2) zu Protokoll (Urk. 7/7). Nachdem ihm mit Schreiben vom 2. August 2004 (Urk. 7/6) ein Nichteintretensentscheid zufolge mangelhafter Begründung der Einsprache angedroht worden war, reichte der Versicherte am 9. August 2004 eine Begründung nach (Urk. 7/5). Mit Einspracheentscheid vom 17. September 2004 hielt die IV-Stelle an ihrem Entscheid fest (Urk. 2 = Urk. 7/1).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 17. September 2004 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger, Zürich, mit Eingabe vom 20. Oktober 2004 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung sowie die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente, eventualiter die Rückweisung der Sache zur weiteren medizinischen Abklärung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2004 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf mit Verfügung vom 16. Dezember 2004 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 In der Beschwerde wird eine Rechtsverweigerung beziehungsweise eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die IV-Stelle geltend gemacht. Obwohl der Beschwerdeführer seine Einsprache mündlich vorgebracht habe, sei er wenige Tage später zur Nachlieferung einer schriftlichen Begründung aufgefordert worden. Ein solches Vorgehen der Verwaltung stelle faktisch eine Rechtsverweigerung dar. Sodann bestehe die Begründung des Einspracheentscheids aus lediglich vier Sätzen und setze sich nicht mit seinen Vorbringen auseinander. Mithin beinhalte die Begründungsdichte des Einspracheentscheids ebenfalls eine faktische Rechtsverweigerung (Urk. 1 S. 4 Ziff. 5.1 ff.).

Diese formellen Einwände gegen das vorinstanzliche Verfahren sind vorweg zu prüfen.

1.2

1.2.1 Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 120 V 413 Erw. 4b S. 417, 118 V 315 Erw. 4 mit Hinweis). Das aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; früher aus Art. 4 aBV) fliessende Verbot wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (BGE 128 II 149 Erw. 2a, 127 I 34 Erw. 2a/bb, 125 I 170 Erw. 3a, je mit Hinweisen).

1.2.2 Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) muss eine Einsprache ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten (zum Rügeprinzip vgl. auch BGE 119 V 347). Die Einsprache kann, vorbehältlich Abs. 2, wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden (Abs. 3). Bei einer mündlich erhobenen Einsprache hält der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, oder ihr Rechtsbeistand, muss das Protokoll unterzeichen (Abs. 4). Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Abs. 1 nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Behebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (Abs. 5).

1.2.3 Aus der Pflicht des Versicherers, diese bei mündlich vorgebrachter Einsprache in einem Protokoll festzuhalten, ergibt sich ohne weiteres auch seine Pflicht, nicht nur den Einsprachewillen, sondern auch die von der versicherten Person vorgebrachte Begründung festzuhalten. Mithin rügt der Beschwerdeführer die Nachfristansetzung zur Einreichung einer Begründung verbunden mit der Androhung eines Nichteintretensentscheids auf seine persönlich und mündlich zu Protokoll gegebene Einsprache zu Recht, ist doch der vorliegende Fall nicht vergleichbar mit demjenigen, wo die versicherte Person eine unbegründete schriftliche Einsprache einreicht. Nachdem die Beschwerdegegnerin jedoch auf die Einsprache eingetreten und einen Einspracheentscheid erlassen hat, kann der Mangel bei der Einspracheerhebung als geheilt gelten, da der Beschwerdeführer letztlich trotz des mangelhaft durchgeführten Einspracheverfahrens keinen Rechtsnachteil erfahren hat.

1.3

1.3.1 Ebenfalls zu Recht rügt der Beschwerdeführer die mangelnde Begründungsdichte des Einspracheentscheids vom 17. September 2004 (Urk. 2). Dass Einsprachentscheide zu begründen sind, ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Begründung muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Einspracheinstanz leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Aus ihr muss jedenfalls ersichtlich sein, ob die Behörde ein Vorbringen der Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält oder ob sie es überhaupt nicht in Betracht gezogen hat. Werden durch die Partei Einwände vorgebracht, muss aus der Begründung zu entnehmen sein, dass eine Auseinandersetzung damit stattgefunden hat (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 52 Rz 21). Im Lichte dieser Erwägungen ist die Beschwerdegegnerin ihrer Begründungspflicht nur ungenügend nachgekommen, insbesondere auch angesichts der von der Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer geforderten Begründungsdichte der Einsprache.

1.3.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung beziehungsweise des angefochtenen Einspracheentscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

1.3.3 Vorliegend ist von einer ausnahmsweisen Heilung der Gehörsverletzung auszugehen. Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Möglichkeit, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Sodann würde eine Rückweisung der Sache zur gehörigen Begründung des angefochtenen Einspracheentscheids zu einer Verzögerung des Verfahrens führen, die nicht im Interesse des Versicherten an einer möglichst beförderlichen Beurteilung seines Anspruchs liegt, und schliesslich beantragt auch der Beschwerdeführer selbst keine Rückweisung zur gehörigen Begründung des angefochtenen Einspracheentscheids.

2.

2.1 Die Verwaltung hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über die Invalidität (Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG, in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung der Invalidität (Art. 28 Abs. 2 IVG, gültig gewesen bis Ende 2002, und Art. 16 ATSG), den Beginn des Rentenanspruchs (Art. 29 IVG) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe der ärztlichen Fachleute in der Begründung des angefochtenen Einspracheentscheids zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 ff.). Darauf kann, mit der nachstehenden Ergänzung, verwiesen werden.

2.2 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

3.

3.1 Strittig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers.

3.2 Dr. med. B.___, FMH Innere Medizin, spez. Onkologie, diagnostizierte in ihrer vertrauensärztlichen Beurteilung vom 29. April 2002 (Urk. 7/21 = Urk. 7/17/1) zuhanden der Versicherungskasse der Stadt Zürich ein spondylogenes Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule bei Spondylolisthesis Grad I mit beidseitigen Foraminalstenosen und schwerer Osteochondrose auf Höhe L5/S1 sowie auch fortgeschrittener Segment- und Bandscheibendegeneration auf Höhe L4/5. Sie attestierte dem Beschwerdeführer eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit 19. September 2001 für die beim Städtischen Altersheim ausgeübte Tätigkeit als Hauswart (Urk. 7/17/1 S. 1 f., Urk. 7/17/2, Urk. 7/17/3 S. 2, Urk. 7/17/4).

3.3 Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 10. Juli 2002 eine Spondylolyse mit Spondylolisthesis L5/S1, zusätzlich eine ausgeprägte Gonarthrose des linken Kniegelenks bei Status nach arthroskopischer Meniskektomie im Juni 2001 sowie eine Irritation des Sakroiliakalgelenks beidseits. Er erachtete den Beschwerdeführer in seiner körperlich schweren Tätigkeit als Hauswart seit 3. September 2001 bis auf Weiteres für nicht arbeitsfähig. Eine Wiederaufnahme der körperlich strengen Tätigkeit als Hauswart werde nicht möglich sein. Im Herbst 2002 oder auf Jahreswechsel 2002/2003 könne wahrscheinlich eine leichte büromässige oder verwaltungstechnische Aufgabe diskutiert werden (Urk. 7/20 Blatt 3).

3.4 Dr. med. D.___, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation speziell Rheumaerkrankungen, der den Beschwerdeführer seit dem 23. November 2001 behandelte, diagnostizierte am 7. August 2002 eine beginnende mediale Gonarthrose links bei Status nach Meniskektomie und Lateralisation der Patella mit Hyperläsion, ein spondylogenes Syndrom der Lendenwirbelsäule bei einer Olyse und Olisthesis L5/S1 sowie einen Verdacht auf Instabilität L4 und L5 (Urk. 7/19 Blatt 5 lit. A). Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit 6. September 2001 bis auf Weiteres (Urk. 7/19 Blatt 5 lit. B) und erachtete keine Tätigkeit mehr zumutbar (Urk. 7/19 Blatt 4).

3.5 Am 10. April 2003 war der Beschwerdeführer für eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) in der Rehaklinik F.___ angemeldet. Der begutachtende Arzt, Dr. med. E.___, Leitender Arzt Ergonomie/Eingliederung, diagnostizierte eine erhebliche Spondylolisthesis L5/S1. Er gab an, die EFL sei aufgrund akuter Kreuzschmerzen nicht möglich gewesen. Die geschilderten Beschwerden und Einschränkungen erachte er als gut vereinbar mit der Diagnose. Die Tatsache, dass in dieser Situation eine Belastungsprobe mit EFL nicht möglich sei, spreche dafür, dass derzeit höchstens eine sehr leichte, vorwiegend sitzende Tätigkeit mit deutlich reduzierter Arbeitszeit und unter Berücksichtigung der akuten Episoden in Frage komme. Da jedoch die medizinischen Massnahmen im Vordergrund stünden, sei der Verlauf in den folgenden Monaten vor einer definitiven Festlegung der Zumutbarkeit und einem allfälligen Rentenentscheid abzuwarten (Urk. 7/16 S. 1 f.).

3.6 Am 5. März 2004 erstatten Dr. med. G.___, Leitender Arzt, und Dr. med. H.___, Oberärztin, RehaClinic I.___, ihr Gutachten zuhanden der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/15). Sie stellten folgende Diagnosen (Urk. 7/15 S. 11 Ziff. 4):

"- Chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom links bei/mit

•    Wirbelsäulen-Fehlform/-haltung (S-förmige Skoliose, Flachrücken, Beckentiefstand links -0,5 cm bei Beinverkürzung) muskulärer Dysbalance
  

•    Anterolisthesis L5/S1 Grad I bei Spondylolyse
  

•    ausgeprägter Osteochondrose L4/5 und L5/S1
  

•    Hyperostose auf Höhe L4/5 und L5/S1, Spondylarthrose L4/5und L5/S1 beidseits
  

•    Beginnende femorotibiale und femoropatellare Arthrose links bei
  

•    Valgusstellung der Beinachsen
  

•    Status nach Meniskektomie links 1985 (medialer Meniskus) und 6/2001 (lateraler Meniskus)
  

•    PHS tendinotica rechts, Typ Supraspinatussehne
  

•    Tendopathia nodosa (schnellender Finger) im Bereiche Dig III links auf Höhe des PIP-Gelenkes".
  

Die begutachtenden Ärzte erklärten, aus rheumatologischer Sicht sei der Beschwerdeführer für die zuletzt ausgeübte, körperlich schwere Tätigkeit als Hauswart in einem Altersheim (Reinigungsarbeiten, Zügeln von Mobiliar der Heimbewohner, Gartenarbeit) zu 100 % arbeitsunfähig. In einer behinderungsangepassten, körperlich leichten Tätigkeit mit Wechselbelastung, ohne Heben von Gewichten über zehn Kilogramm und Vermeiden von Rotationen der Lendenwirbelsäule sei der Beschwerdeführer zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 7/15 S. 14 Ziff. 5). Allenfalls könne ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt die Beschwerden weiter lindern; eine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit sei davon jedoch nicht zu erwarten (Urk. 7/15 S. 14 Ziff. 6).

4.

4.1 Die Würdigung der medizinischen Beurteilungen ergibt, dass das Gutachten der RehaClinic I.___ (Urk. 7/15) für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht (Urk. 7/15 S. 4 ff. Ziff. 1.2 ff., S. 8 ff. Ziff. 3.1 ff.), die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten des Beschwerdeführers auseinandersetzt (Urk. 7/15 S. 6 ff. Ziff. 2). Schliesslich wurde es in Kenntnis der Vorakten abgegeben (Urk. 7/15 S. 2 ff. Ziff. 1.1), leuchtet in der Darlegung der medizinischen Situation ein und die Schlussfolgerungen der Experten sind begründet (Urk. 7/15 S. 11 ff. Ziff. 4.1). Es erfüllt daher die praxisgemässen Kriterien (vgl. vorstehend Erw. 2.2) vollumfänglich, so dass für die Entscheidfindung darauf abgestellt werden kann.

4.2 Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 5.3.1 und 5.3.2) ist die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit weder widersprüchlich noch ungenau erfolgt. Die Gutachter präzisierten den Begriff "behinderungsangepasst" dahingehend, dass es sich dabei um eine körperlich leichte Tätigkeit mit Wechselbelastung, ohne Heben von Gewichten über zehn Kilogramm und Vermeiden von Rotationen der Lendenwirbelsäule handeln muss (Urk. 7/15 S. 14 Ziff. 5). Damit ist in genügender Weise umschrieben, was die Gutachter als eine behinderungsangepasste Tätigkeit erachten. Dass die Gutachter auf Seite 15 Ziffer 7 des Gutachtens nicht noch einmal erwähnten, dass es sich um eine leichte Tätigkeit mit Vermeidung von Rotationen der Lendenwirbelsäule handeln müsse, kann sodann nicht als widersprüchlich ausgelegt werden, verweisen die Gutachter auf Seite 15 Ziffer 7 doch ausdrücklich auf die Erläuterungen unter Ziffer 5.

4.3 Was sodann weiter gegen die Schlüssigkeit des Gutachtens vorgebracht wird, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Es trifft zwar zu, dass der Bericht von Dr. D.___ (Urk. 7/19) im Gutachten bei den Vorakten nicht aufgeführt wird und seine Beurteilung somit keinen Eingang in das Gutachten gefunden hat. Dies vermag jedoch nichts an der Beweiskraft des Gutachtens zu ändern, denn Dr. D.___ ging bei im Wesentlichen übereinstimmenden Diagnosen ohne jegliche Begründung von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aus, obwohl er angab, dem Beschwerdeführer sei Heben und Tragen bis 9 Kilogramm "manchmal" sowie leichtes Hantieren mit Werkzeugen "oft" möglich (Urk. 7/19 Blatt 3). Aus seinen Ausführungen geht jedoch nicht hervor, weshalb jegliche Art von Arbeit für den Beschwerdeführer unzumutbar sein soll. Seine Einschätzung vermag mangels Begründung nicht zu überzeugen und legt den Schluss nahe, dass er überwiegend auf die subjektiven Klagen des Beschwerdeführers abstellte. Sodann kommt der Einschätzung des Beschwerdeführers selbst im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung keine gewichtigere Beweiskraft als das Gutachten zu, insbesondere vermag sie nicht die fachärztliche Beurteilung in Zweifel zu ziehen.

4.4 Mit der Einschätzung der Gutachter der RehaClinic I.___ lassen sich sodann auch die Beurteilungen von Dr. C.___ und Dr. E.___ vereinbaren. Ersterer erwähnt im Zusammenhang mit der Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit lediglich, dass im Herbst 2002 oder auf Jahreswechsel 2002/2003 wahrscheinlich eine leichte büromässige oder verwaltungstechnische Aufgabe diskutiert werden könne (Urk. 7/20 Blatt 3). Mithin ging auch Dr. C.___, wenn auch nur in Form einer Prognose, davon aus, dass dem Beschwerdeführer eine noch näher zu definierende Tätigkeit zumutbar sein werde. Selbst Dr. E.___, dessen Bericht als eine Momentaufnahme während einer akuten Schmerzepisode zu werten ist, erachtete eine sehr leichte, vorwiegend sitzende Tätigkeit mit deutlich reduzierter Arbeitszeit und unter Berücksichtigung der akuten Episoden als möglich und ging mithin nicht von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus (Urk. 7/16 S. 2).

4.5 Nach dem Gesagten ist die von der Beschwerdegegnerin festgestellte Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nicht zu beanstanden.

5.

5.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b).

5.2 Bei der Ermittlung des ohne invalidisierenden Gesundheitsschaden erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ist entscheidend, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne den Gesundheitsschaden, aber sonst bei unveränderten Verhältnissen verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis), wobei für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des Rentenbeginns, mithin auf das Jahr 2002, abzustellen ist (BGE 128 V 174, BGE 129 V 222).

Auszugehen ist deshalb grundsätzlich vom letzten Verdienst des Beschwerdeführers als Hauswart im Städtischen Altersheim. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist dabei auf das gemäss IK-Zusammenzug gegenüber dem gemäss Arbeitgeberbericht im Jahre 2002 erzielten Einkommen von Fr. 73'707.40 (Urk. 7/39 Ziff. 12) leicht höheren Einkommen von Fr. 74'035.-- im Jahre 2001 (Urk. 7/32 S. 5) abzustellen. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 8 Ziff. 5.4.1) ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das Einkommen zwischenzeitlich zumindest leicht erhöht hätte, ist doch dieses im Gegenteil im Jahre 2002 leicht gesunken. Mithin ist das Valideneinkommen mit Fr. 74'035.-- (inklusive 13. Monatslohn) zu beziffern, wobei eine Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung aufgrund des im Jahre 2002 effektiv erzielten Einkommens zu unterbleiben hat (Urk. 7/32 S. 5, Urk. 7/39 S. 2 Ziff. 12).

5.3 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 12/2004 S. 94 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

5.4 Der im Rahmen der LSE ermittelte mittlere Lohn für Männer, die einfache und repetitive Tätigkeiten ausführten, belief sich 2002 auf monatlich Fr. 4'557.-- (LSE 2002, Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2004, TA1, Total). Diesem liegt eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde. Sodann sind der 13. Monatslohn sowie allfällige Sonderzahlungen im Tabellenlohn bereits miteinbezogen, weshalb für die Festsetzung des Jahreslohnes lediglich der Faktor 12 zu verwenden ist. Ausgehend vom genannten Einkommen und der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2002 von 41,7 Stunden sowie einem Pensum von 50 % ergibt dies ein Einkommen für das Jahr 2002 von Fr. 2'375.30 pro Monat (Fr. 4'557.-- : 40 x 41,7 : 2), mithin Fr. 28'504.-- pro Jahr (Fr. 2'375.30 x 12).

5.5 Gemäss Rechtsprechung soll bei der Ermittlung des Invalideneinkommens anhand von statistischen Durchschnittswerten mit Hilfe eines allfälligen Abzuges der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der (Rest-) Arbeitsfähigkeit am besten entsprochen werden. Ein Abzug soll somit nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen die Lohnhöhe allenfalls negativ beeinflussender persönlicher und beruflicher Umstände wie leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad ihre (Rest-) Arbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa). Es rechtfertigt sich jedoch nicht, für jedes Merkmal, das ein unter den Durchschnittswerten liegendes Einkommen erwarten lässt, separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen; vielmehr ist ganz allgemein der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (BGE 126 V 80 Erw. 5b/bb). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass der Abzug vom statistischen Lohn auf insgesamt höchstens 25 % begrenzt ist (BGE 126 V 80 Erw. 5b/cc). Bei der Überprüfung des gesamthaft vorzunehmenden Abzuges, der eine Schätzung darstellt und von der Verwaltung kurz zu begründen ist, darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 126 V 81 Erw. 6).

Die Beschwerdegegnerin ging von einem Abzug von 10 % vom Tabellenlohn aus, da der Beschwerdeführer nur noch einer leichten Tätigkeit nachgehen könne (Urk. 7/35). Der Beschwerdeführer hingegen verlangt leidens-, alters-, dienstjahre- und teilzeitbedingt einen Abzug von 25 % vom Tabellenlohn (Urk. 1 S. 8 f. Ziff. 5.4.2). Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, der nur eine körperlich leichte Tätigkeit mit Wechselbelastung, ohne Heben von Gewichten über zehn Kilogramm und Vermeiden von Rotationen der Lendenwirbelsäule ausüben kann, auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit einem Mitbewerber ohne physische Einschränkung benachteiligt ist, was sich auf das Lohnniveau auswirkt. Sodann ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nur noch teilzeitlich arbeiten kann. Mit diesem Teilzeit-Malus wird sodann auch den zeitweise auftretenden Schmerzepisoden Rechnung getragen. Schliesslich ist dem Beschwerdeführer ein Abzug für fehlende Dienstjahre zuzugestehen, da diese im öffentlichen Sektor, in welchem der Beschwerdeführer tätig war, noch von gewisser Bedeutung sind. Einen Altersabzug hingegen hat das EVG abgelehnt, da sich dieser nicht lohnsenkend auswirke (AHI 1999 S. 242). Leidens-, dienstjahre- und teilzeitbedingt trägt eine Herabsetzung des Tabellenlohnes von insgesamt 20 % diesen Tatsachen angemessen Rechnung.

5.6 Unter Berücksichtigung eines Abzuges von 20 % ergibt dies ein Invalideneinkommen von Fr. 22'803.-- (Fr. 28'504.-- x 0,8), mithin bei einem Valideneinkommen von Fr. 74'035.-- (vgl. vorstehend Erw. 5.2) eine Einkommenseinbusse von Fr. 51'232.--, was einem Invaliditätsgrad von 69,2 % entspricht (zum Rundungsverbot: BGE 127 V 129).

6.

6.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis Ende 2003 gültigen Fassung hatten Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid waren. Ab 1. Januar 2004 (4. IVG-Revision) besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % unverändert Anspruch auf eine Viertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine halbe Rente. Hingegen besteht neu bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % Anspruch auf eine ganze Rente.

6.2 Die Beschwerdegegnerin ging in ihren Verfügungen vom 23. Juli 2004 (Urk. 7/8/1-2) von einem Invaliditätsgrad von 65 % aus und sprach dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. September 2002 bis 31. Dezember 2003 eine halbe Rente (Urk. 7/8/2) sowie mit Wirkung ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente (Urk. 7/8/1) samt entsprechender Kinderrente (Verfügungen vom 17. September 2004, Urk. 7/3/1-2) der Invalidenversicherung zu. Da der Invaliditätsgrad jedoch 69,2 % beträgt, hat der Beschwerdeführer vom 1. September 2002 bis 31. Dezember 2003 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Ab 1. Januar 2004 hingegen muss es mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung hat, sein Bewenden haben.

7.

7.1 Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind.

7.2 Der Beschwerdeführer obsiegt nur teilweise, nämlich betreffend den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente vom 1. September 2002 bis 31. Dezember 2003. Deshalb ist die Prozessentschädigung auf einen Drittel zu reduzieren und auf Fr. 1'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 17. September 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1. September 2002 bis 31. Dezember 2003 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherung
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).